Elección de la Junta Directiva del TADI – jueves 28 de mayo de 2009
Hora: 6:00 a 7:30 pm
Lugar: Centro Federado de Derecho y CP
Asistieron:
Luciana Cumpa
Yúrica Ramos
Jorge Loayza
Pedro Calvay
Kory Del Carpio
Carlos Falconi
Manuel Chuquillanqui
Silvio Mezarina
Mariela Rodríguez
El motivo de la reunión fue la elección de la nueva junta directiva que llevará las riendas del TADI por el año académico 2009.
La mesa electoral estuvo integrada por Silvio Mezarina (quien la presidió por delegación del Dr. Augusto Hernández Campos), Kory Del Carpio y Luciana Cumpa
Como había sido anunciado previamente semanas atrás la lista que debía ser aprobada o rechazada era la siguiente:
Yúrica Ramos (coordinadora general)
David Fernández (coordinador adjunto)
Pedro Calvay (secretario académico)
Manuel Chuquillanqui (secretario administrativo)
Después de terminada la votación y proceder al conteo respectivo se verificó, por intermedio de los miembros de la mesa de votación, que fueron ocho votos a favor y ninguno en contra los que aprobaron la propuesta de Junta Directiva, por lo que se procedió a felicitar a la flamante junta directiva 2009 del TADI.
Siguieron las palabras del pasante Coordinador General: Silvio Mezarina, de la pasante Coordinadora Adjunta Kory Del Carpio, y por último las de la Coordinadora General electa Yúrica Ramos quien se comprometió a trabajar con empeño para mantener el prestigio del Taller de Derecho Internacional – TADI.
lunes, 8 de junio de 2009
martes, 12 de mayo de 2009
Manuel Chuquillanqui Gonzales nuevo Miembro Principal del TADI
Manuel Chuquillanqui Gonzales nuevo Miembro Principal del TADI
Su exposición titulada “Introducción a los orígenes del Derecho Internacional” resultó estar muy bien sustentada y documentada por lo que fue aprobado su ingreso al taller de manera formal como MIEMBRO PRINCIPAL.
Saludamos a Manuel Chuquillanqui Gonzales como nuevo integrante del TADI desde el miércoles 06 de mayo de 2009.
Estamos seguros que con este nuevo integrante el TADI gana mucho. Manuel domina los siguientes idiomas: Inglés, Francés y Japonés. Y la política internacional, el Derecho Diplomático y la Geopolítica están entre sus principales intereses. Cuenta además con la experiencia de haber trabajado en el Banco Mundial en Washington DC.
Su exposición titulada “Introducción a los orígenes del Derecho Internacional” resultó estar muy bien sustentada y documentada por lo que fue aprobado su ingreso al taller de manera formal como MIEMBRO PRINCIPAL.
Saludamos a Manuel Chuquillanqui Gonzales como nuevo integrante del TADI desde el miércoles 06 de mayo de 2009.
Estamos seguros que con este nuevo integrante el TADI gana mucho. Manuel domina los siguientes idiomas: Inglés, Francés y Japonés. Y la política internacional, el Derecho Diplomático y la Geopolítica están entre sus principales intereses. Cuenta además con la experiencia de haber trabajado en el Banco Mundial en Washington DC.
lunes, 20 de abril de 2009
IMPORTANCIA DE LA COOPERACIÓN DEL PERÚ CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
IMPORTANCIA DE LA COOPERACIÓN DEL PERÚ CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
Por: Mariela RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
I. INTRODUCCIÓN
Entre las características singulares que diferencian al derecho penal de las demás ramas del derecho, es comúnmente aceptada su aplicación en última ratio y sólo cuando se hayan vulnerado bienes jurídicos recogidos y protegidos por la ley penal (principio de legalidad).
En el plano internacional, también se requiere una base normativa que regule la actuación de los agentes que se desenvuelven en él, siendo esto lo que justifica la existencia del derecho internacional. Entre el conjunto de normas que conforman el derecho internacional, hay las que tiene mayor importancia, debido a la magnitud del valor que buscan proteger; así destacan las llamadas normas imperativas (ius cogens), cuyo concepto lo hallamos recogido en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, de la siguiente manera:
“(…) una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
La comunidad internacional aún no termina de establecer de manera clara, inequívoca y unánime cuáles son estas normas, sin embargo es ampliamente aceptado que las principales normas de derecho internacional de los derechos humanos, casi todas las normas de derecho internacional humanitario, y la prohibición del uso de la fuerza[1], han alcanzado la categoría de normas ius cogens, por lo cual su violación acarrea un mayor reproche internacional, al incurrir el agente infractor en responsabilidad.
En el derecho internacional clásico, sólo se concebía como sujetos de derecho a los Estados, por lo que, sobre ellos recaían tanto derechos como obligaciones. De esta manera, cuando algún Estado incumplía una norma, incurría en responsabilidad internacional, razón por la cual tenía la obligación de reparar el daño producido, siendo, generalmente, esta reparación de índole económica.
Después de la Segunda Guerra Mundial, el panorama internacional sufrió un gran cambio, el que también hizo variar la concepción clásica del derecho internacional. Surge así el derecho internacional moderno, cuyo centro de atención ya no era sólo los Estados, sino también el individuo, dándole en determinados casos cierta subjetividad internacional, esto es, concibiéndolo como ente al que se le puede atribuir directamente derechos y obligaciones. En esa línea, al individuo se le reconocen determinados derechos, por ejemplo, en los Tratados de Derechos Humanos que se suscribieron, que lo tienen como destinatario directo. No obstante, se hizo necesario que además de derechos, pueda atribuírsele obligaciones, como sería el deber de respetar las normas de derecho internacional, y que ante la actuación contraria a dicho deber incurra en responsabilidad.
La posibilidad de que el individuo incurra en responsabilidad internacional, constituye el punto de partida para el nacimiento y posterior desarrollo del derecho penal internacional. Al igual que el derecho penal interno se aplica en última ratio, a través del derecho penal internacional sólo se persiguen las violaciones a las normas internacionales más importantes, que, como ya se dijo, se encuentran encabezadas por las normas de ius cogens.
II. DESARROLLO Y RELEVANCIA DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
El derecho penal internacional, encuentra sus orígenes en el tribunal de Nüremberg, que se instauró para juzgar los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial por los nazis y sus aliados. Este tribunal, se reguló por un estatuto que contenía tanto normas penales como procesal penales, que sirvieron como sustento de las sentencias que emitió, las mismas que sentaron jurisprudencia sobre crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y crímenes contra la paz. Posteriormente, la Organización de Naciones Unidas (ONU) constituyó una comisión de derecho internacional, la cual recogió el estatuto, las sentencias y los principios aplicados por el tribunal de Nüremberg, y sobre esta base empezó a dar desarrollo a los conceptos e instituciones del derecho penal internacional.
Después del tribunal de Nüremberg, son los tribunales para la ex-Yugoslavia y para Ruanda los que coadyuvan al avance del derecho penal internacional, siendo la Corte Penal Internacional la máxima expresión de su desarrollo.
La Corte Penal Internacional (CPI), constituye el primer tribunal con carácter permanente, que tiene como misión investigar y sancionar a los individuos (no a los Estados) responsables de violar normas básicas de derecho internacional. Es complementaria a los sistemas de justicia nacionales; es decir, su actuación sólo es posible cuando los Estados no pueden o no quieren investigar, juzgar y sancionar los crímenes que les competen. Los crímenes que dan lugar a su actuación, son los que se hayan mencionados en el artículo 5 de su estatuto (Estatuto de Roma): el crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión.
De todo lo anterior, resulta evidente la importancia que tiene en la actualidad el derecho penal internacional y el establecimiento de la Corte Penal Internacional, que constituyen avances con efecto positivo en la protección de los derechos humanos a escala mundial. Por tal razón, también es necesario, que los Estados modernicen sus sistemas penales y fortezcan la independencia de su poder judicial, ya que ellos son los primeros llamados a perseguir los atentados contra los valores fundamentales de la comunidad internacional, pues, como ya se mencionó, la Corte Penal Internacional es complementaria. De la misma manera, cabe resaltar, que los Estados deben asegurar una óptima cooperación con este tribunal.
III. VIGENCIA DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL DERECHO INTERNO PERUANO
El Estatuto de Roma, por medio del cual se creó la Corte Penal Internacional, fue aprobado (con 120 votos a favor, 21 abstenciones y solamente 7 votos en contra) por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, celebrada en Roma-Italia el 17 de julio de 1998.
Nuestra Constitución Política, en su artículo 55, estipula que los tratados que el Estado celebre y se encuentren vigentes forman parte del derecho nacional. Al mismo tiempo, en su artículo 118 inciso 11, encomienda la función de celebrar y ratificar tratados al Presidente de la República. Sin embargo, existen tratados que antes de su celebración, ratificación, adhesión o denuncia por parte del Presidente, requieren la aprobación del Congreso, de conformidad con el artículo 56 de la misma norma fundamental[2]. Este es el caso del Estatuto de Roma, que fue aprobado por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 27517, emitida el 13 de setiembre del año 2001, y publicada el 16 de setiembre de 2001, en el Diario Oficial El Peruano. Luego de su aprobación por el congreso, el Estatuto de Roma fue ratificado por el Presidente de la República, a través del Decreto Supremo N° 079-2001-RE, del 5 de octubre de 2001, el cual fue publicado junto con el texto del Estatuto, el 9 de octubre de 2001 en el Diario Oficial El Peruano.
La entrada en vigencia del Estatuto de Roma, se produjo el 1 de julio del 2002, fecha en que recibió un total de 66 ratificaciones de los Estados signatarios. Su aplicación en el territorio nacional es a partir de esa misma fecha, constituyendo parte del derecho nacional, al haber cumplido con todos los requisitos que para tal efecto contempla nuestra Carta Magna.
IV. ACTOS DE COOPERACIÓN DEL PERÚ CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
La necesidad de cooperación entre los Estados, para combatir los macrocrímenes y evitar la impunidad, ha hecho necesaria la implementación de normas que la regulen y faciliten. Es así que, en el Perú, para tal efecto se redactó el Libro Séptimo del Código Procesal Penal del 2004 (La Cooperación Judicial Internacional), el mismo que se haya vigente en todo el territorio nacional desde el 1 de febrero de 2006, de conformidad con el numeral 4 de la Primera Disposición Final del mismo cuerpo normativo.
El Libro Séptimo del Código Procesal Penal del 2004, consta de siete secciones, ocupándose en la última de éstas de la cooperación del Perú con la Corte Penal Internacional. Entre los actos de cooperación, señalados en el artículo 554, se encuentran: la detención y entrega de personas, la detención provisional y los actos de cooperación previstos en el artículo 93 del Estatuto de Roma, entre los que se tiene:
“ (...) a) Identificar y buscar personas u objetos;
b) Practicar pruebas, incluidos los testimonios bajo juramento, y producir pruebas, incluidos los dictámenes e informes periciales que requiera la Corte;
c) Interrogar a una persona objeto de investigación o enjuiciamiento;
d) Notificar documentos, inclusive los documentos judiciales;
e) Facilitar la comparecencia voluntaria ante la Corte de testigos o expertos;
f) Proceder al traslado provisional de personas, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 7;
g) Realizar inspecciones oculares, inclusive la exhumación y el examen de cadáveres y fosas comunes;
h) Practicar allanamientos y decomisos;
i) Transmitir registros y documentos, inclusive registros y documentos oficiales;
j) Proteger a víctimas y testigos y preservar pruebas;
k) Identificar, determinar el paradero o inmovilizar el producto y los bienes y haberes obtenidos del crimen y de los instrumentos del crimen, o incautarse de ellos, con miras a su decomiso ulterior y sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe; y
l) Cualquier otro tipo de asistencia no prohibida por la legislación del Estado requerido y destinada a facilitar la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de la competencia de la Corte”.
El inciso segundo del mismo artículo 554, expresa que los actos de asistencia también podrán ser los estipulados en el artículo 551 (numeral 1, literales del b al m)[3], siempre que no se encuentren incluídos específicamente en el Estatuto de Roma. Por último, el artículo 554 señala que se cooperará con la Corte Penal Internacional en lo relativo a la ejecución de penas que le impongan a una persona de nacionalidad peruana.
(*) Secretaria Académica del Taller de Derecho Internacional (TADI) de la UNMSM.
[1] El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario son ramas del derecho internacional, mientras la prohibición del uso de la fuerza es un principio básico en el que se funda el derecho internacional actual.
[2] Constitución Política del Perú:
Artículo 56.- “Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución”.
[3] Código Procesal Penal del 2004:
Artículo 511.- “ 1. Los actos de cooperación judicial internacional, sin perjuicio de lo que dispongan los Tratados, son los siguientes:
b) Notificación de resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos a fin de que presenten testimonio;
c) Recepción de testimonios y declaraciones de personas;
d) Exhibición y remisión de documentos judiciales o copia de ellos;
e) Remisión de documentos e informes;
f) Realización de indagaciones o de inspecciones;
g) Examen de objetos y lugares;
h) Práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificación o ubicación del producto de los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito, y de las demás medidas limitativas de derechos;
i) Facilitar información y elementos de prueba;
j) Traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria, así como de personas que se encuentran en libertad;
k) Traslado de condenados;
l) Diligencias en el exterior; y,
m) Entrega vigilada de bienes delictivos”.
Por: Mariela RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
I. INTRODUCCIÓN
Entre las características singulares que diferencian al derecho penal de las demás ramas del derecho, es comúnmente aceptada su aplicación en última ratio y sólo cuando se hayan vulnerado bienes jurídicos recogidos y protegidos por la ley penal (principio de legalidad).
En el plano internacional, también se requiere una base normativa que regule la actuación de los agentes que se desenvuelven en él, siendo esto lo que justifica la existencia del derecho internacional. Entre el conjunto de normas que conforman el derecho internacional, hay las que tiene mayor importancia, debido a la magnitud del valor que buscan proteger; así destacan las llamadas normas imperativas (ius cogens), cuyo concepto lo hallamos recogido en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, de la siguiente manera:
“(…) una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
La comunidad internacional aún no termina de establecer de manera clara, inequívoca y unánime cuáles son estas normas, sin embargo es ampliamente aceptado que las principales normas de derecho internacional de los derechos humanos, casi todas las normas de derecho internacional humanitario, y la prohibición del uso de la fuerza[1], han alcanzado la categoría de normas ius cogens, por lo cual su violación acarrea un mayor reproche internacional, al incurrir el agente infractor en responsabilidad.
En el derecho internacional clásico, sólo se concebía como sujetos de derecho a los Estados, por lo que, sobre ellos recaían tanto derechos como obligaciones. De esta manera, cuando algún Estado incumplía una norma, incurría en responsabilidad internacional, razón por la cual tenía la obligación de reparar el daño producido, siendo, generalmente, esta reparación de índole económica.
Después de la Segunda Guerra Mundial, el panorama internacional sufrió un gran cambio, el que también hizo variar la concepción clásica del derecho internacional. Surge así el derecho internacional moderno, cuyo centro de atención ya no era sólo los Estados, sino también el individuo, dándole en determinados casos cierta subjetividad internacional, esto es, concibiéndolo como ente al que se le puede atribuir directamente derechos y obligaciones. En esa línea, al individuo se le reconocen determinados derechos, por ejemplo, en los Tratados de Derechos Humanos que se suscribieron, que lo tienen como destinatario directo. No obstante, se hizo necesario que además de derechos, pueda atribuírsele obligaciones, como sería el deber de respetar las normas de derecho internacional, y que ante la actuación contraria a dicho deber incurra en responsabilidad.
La posibilidad de que el individuo incurra en responsabilidad internacional, constituye el punto de partida para el nacimiento y posterior desarrollo del derecho penal internacional. Al igual que el derecho penal interno se aplica en última ratio, a través del derecho penal internacional sólo se persiguen las violaciones a las normas internacionales más importantes, que, como ya se dijo, se encuentran encabezadas por las normas de ius cogens.
II. DESARROLLO Y RELEVANCIA DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
El derecho penal internacional, encuentra sus orígenes en el tribunal de Nüremberg, que se instauró para juzgar los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial por los nazis y sus aliados. Este tribunal, se reguló por un estatuto que contenía tanto normas penales como procesal penales, que sirvieron como sustento de las sentencias que emitió, las mismas que sentaron jurisprudencia sobre crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y crímenes contra la paz. Posteriormente, la Organización de Naciones Unidas (ONU) constituyó una comisión de derecho internacional, la cual recogió el estatuto, las sentencias y los principios aplicados por el tribunal de Nüremberg, y sobre esta base empezó a dar desarrollo a los conceptos e instituciones del derecho penal internacional.
Después del tribunal de Nüremberg, son los tribunales para la ex-Yugoslavia y para Ruanda los que coadyuvan al avance del derecho penal internacional, siendo la Corte Penal Internacional la máxima expresión de su desarrollo.
La Corte Penal Internacional (CPI), constituye el primer tribunal con carácter permanente, que tiene como misión investigar y sancionar a los individuos (no a los Estados) responsables de violar normas básicas de derecho internacional. Es complementaria a los sistemas de justicia nacionales; es decir, su actuación sólo es posible cuando los Estados no pueden o no quieren investigar, juzgar y sancionar los crímenes que les competen. Los crímenes que dan lugar a su actuación, son los que se hayan mencionados en el artículo 5 de su estatuto (Estatuto de Roma): el crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión.
De todo lo anterior, resulta evidente la importancia que tiene en la actualidad el derecho penal internacional y el establecimiento de la Corte Penal Internacional, que constituyen avances con efecto positivo en la protección de los derechos humanos a escala mundial. Por tal razón, también es necesario, que los Estados modernicen sus sistemas penales y fortezcan la independencia de su poder judicial, ya que ellos son los primeros llamados a perseguir los atentados contra los valores fundamentales de la comunidad internacional, pues, como ya se mencionó, la Corte Penal Internacional es complementaria. De la misma manera, cabe resaltar, que los Estados deben asegurar una óptima cooperación con este tribunal.
III. VIGENCIA DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL DERECHO INTERNO PERUANO
El Estatuto de Roma, por medio del cual se creó la Corte Penal Internacional, fue aprobado (con 120 votos a favor, 21 abstenciones y solamente 7 votos en contra) por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, celebrada en Roma-Italia el 17 de julio de 1998.
Nuestra Constitución Política, en su artículo 55, estipula que los tratados que el Estado celebre y se encuentren vigentes forman parte del derecho nacional. Al mismo tiempo, en su artículo 118 inciso 11, encomienda la función de celebrar y ratificar tratados al Presidente de la República. Sin embargo, existen tratados que antes de su celebración, ratificación, adhesión o denuncia por parte del Presidente, requieren la aprobación del Congreso, de conformidad con el artículo 56 de la misma norma fundamental[2]. Este es el caso del Estatuto de Roma, que fue aprobado por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 27517, emitida el 13 de setiembre del año 2001, y publicada el 16 de setiembre de 2001, en el Diario Oficial El Peruano. Luego de su aprobación por el congreso, el Estatuto de Roma fue ratificado por el Presidente de la República, a través del Decreto Supremo N° 079-2001-RE, del 5 de octubre de 2001, el cual fue publicado junto con el texto del Estatuto, el 9 de octubre de 2001 en el Diario Oficial El Peruano.
La entrada en vigencia del Estatuto de Roma, se produjo el 1 de julio del 2002, fecha en que recibió un total de 66 ratificaciones de los Estados signatarios. Su aplicación en el territorio nacional es a partir de esa misma fecha, constituyendo parte del derecho nacional, al haber cumplido con todos los requisitos que para tal efecto contempla nuestra Carta Magna.
IV. ACTOS DE COOPERACIÓN DEL PERÚ CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
La necesidad de cooperación entre los Estados, para combatir los macrocrímenes y evitar la impunidad, ha hecho necesaria la implementación de normas que la regulen y faciliten. Es así que, en el Perú, para tal efecto se redactó el Libro Séptimo del Código Procesal Penal del 2004 (La Cooperación Judicial Internacional), el mismo que se haya vigente en todo el territorio nacional desde el 1 de febrero de 2006, de conformidad con el numeral 4 de la Primera Disposición Final del mismo cuerpo normativo.
El Libro Séptimo del Código Procesal Penal del 2004, consta de siete secciones, ocupándose en la última de éstas de la cooperación del Perú con la Corte Penal Internacional. Entre los actos de cooperación, señalados en el artículo 554, se encuentran: la detención y entrega de personas, la detención provisional y los actos de cooperación previstos en el artículo 93 del Estatuto de Roma, entre los que se tiene:
“ (...) a) Identificar y buscar personas u objetos;
b) Practicar pruebas, incluidos los testimonios bajo juramento, y producir pruebas, incluidos los dictámenes e informes periciales que requiera la Corte;
c) Interrogar a una persona objeto de investigación o enjuiciamiento;
d) Notificar documentos, inclusive los documentos judiciales;
e) Facilitar la comparecencia voluntaria ante la Corte de testigos o expertos;
f) Proceder al traslado provisional de personas, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 7;
g) Realizar inspecciones oculares, inclusive la exhumación y el examen de cadáveres y fosas comunes;
h) Practicar allanamientos y decomisos;
i) Transmitir registros y documentos, inclusive registros y documentos oficiales;
j) Proteger a víctimas y testigos y preservar pruebas;
k) Identificar, determinar el paradero o inmovilizar el producto y los bienes y haberes obtenidos del crimen y de los instrumentos del crimen, o incautarse de ellos, con miras a su decomiso ulterior y sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe; y
l) Cualquier otro tipo de asistencia no prohibida por la legislación del Estado requerido y destinada a facilitar la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de la competencia de la Corte”.
El inciso segundo del mismo artículo 554, expresa que los actos de asistencia también podrán ser los estipulados en el artículo 551 (numeral 1, literales del b al m)[3], siempre que no se encuentren incluídos específicamente en el Estatuto de Roma. Por último, el artículo 554 señala que se cooperará con la Corte Penal Internacional en lo relativo a la ejecución de penas que le impongan a una persona de nacionalidad peruana.
(*) Secretaria Académica del Taller de Derecho Internacional (TADI) de la UNMSM.
[1] El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario son ramas del derecho internacional, mientras la prohibición del uso de la fuerza es un principio básico en el que se funda el derecho internacional actual.
[2] Constitución Política del Perú:
Artículo 56.- “Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución”.
[3] Código Procesal Penal del 2004:
Artículo 511.- “ 1. Los actos de cooperación judicial internacional, sin perjuicio de lo que dispongan los Tratados, son los siguientes:
b) Notificación de resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos a fin de que presenten testimonio;
c) Recepción de testimonios y declaraciones de personas;
d) Exhibición y remisión de documentos judiciales o copia de ellos;
e) Remisión de documentos e informes;
f) Realización de indagaciones o de inspecciones;
g) Examen de objetos y lugares;
h) Práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificación o ubicación del producto de los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito, y de las demás medidas limitativas de derechos;
i) Facilitar información y elementos de prueba;
j) Traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria, así como de personas que se encuentran en libertad;
k) Traslado de condenados;
l) Diligencias en el exterior; y,
m) Entrega vigilada de bienes delictivos”.
domingo, 12 de abril de 2009
“MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES”
“MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES”
Por: Kory Del Carpio Rivera
introducción
El conflicto es necesario para el cambio, pues permite la adaptación a nuevas situaciones y da la capacidad de auto transformarse. Además, es una situación que se presenta constantemente en las relaciones entre los sujetos. En consecuencia, se debe tener presente que lo único permanente es el cambio.
Lo que se necesita para que el conflicto dé su parte positiva sin que degenere en una confrontación abierta, es que se logre institucionalizarse. Es decir, que se acepte el mismo dentro de la sociedad sin ningún complejo, pero que se establezcan reglas claras del cómo se dirimen y se resuelven las controversias.
Es deber de todos los Estados, y en general de los sujetos del Derecho de Gentes, evitar que por controversia entre ellos pueda originarse una guerra. Todo el sistema mundial actual de la sociedad internacional persigue el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Así se ha manifestado en la Carta de las Naciones Unidas en San Francisco, California, en el año 1945.
A través de la historia, los pueblos, han ideado diversos sistemas para evitar que una controversia entre ellos pueda originar un estallido bélico. Estos sistemas tienen diversos caracteres, según sea el modus operando u según sea el origen de la controversia. Tendremos así medios de solución pacífica de las controversias de carácter diplomático-político según que el origen de ella sea netamente político o susceptible de solución por esta vía; o jurídico, si la controversia emana de una interpretación de un texto (tratado, convención, estatuto, etc.) o es hecho por un Tribunal de Derecho (arbitral o Tribunal de Justicia) y, finalmente, de carácter coercitivo, pero que no implica una guerra propiamente tal, cuando se ejecutan determinados actos para obligar a un estado a cumplir con sus deberes internacionales.
Los medios para la solución pacífica de los conflictos son sistemas que procuran la solución de las controversias por medios pacíficos, es decir, sin el uso de la fuerza. Es preciso anotar que en materia internacional, las controversias pueden resolverse de manera directa entre las partes y con intervención de terceros. La forma directa es el paso preliminar que se da cuando hay una controversia entre los Estados; los Jefes de Estado buscan entonces canales de comunicación al igual que los agentes diplomáticos y las conferencias internacionales.
El presente trabajo se une a los esfuerzos por fomentar el estudio y la aplicación de la Solución Pacífica de Controversias internacionales, analizando específicamente el tema referente a LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES, del cuál procederé a dar una breve explicación.
En primer lugar, debemos señalar que la esencia de los procedimientos diplomáticos es asegurar una solución por medio de un acuerdo entre las partes. Dentro de estos procedimientos se puede a su vez hacer la distinción entre medios de resolución directa, cuando se resuelven por el acuerdo de las partes sin intervención de tercero alguno, como la negociación y la consulta; e indirectos, cuando se resuelve la controversia gracias a la intervención de un tercero, como los buenos oficios, conciliación, investigación y mediación.
La negociación consiste en la relación entre dos o más Estados que es iniciada y dirigida con el propósito de lograr un entendimiento entre ellos sobre asuntos de interés. La consulta es el intercambio de opiniones entre dos o más gobiernos, interesados en un litigio internacional. Los buenos oficios son una acción amistosa que lleva a cabo una tercera potencia, destinada a obtener que dos Estados en controversia se pongan en contacto para buscar una solución del conflicto. La Mediación, consiste en someter la controversia a un tercer Estado extraño a ella, con el fin de allanar las dificultades; colaborando activamente en las negociaciones. La investigación es un procedimiento que está encaminado a obtener un conocimiento imparcial y detallado de los hechos que dieron origen a la controversia. Y finalmente la Conciliación constituye el acuerdo logrado entre las partes con ayuda de alguien que sirva de puente en la relación.
La búsqueda de la paz es un objetivo que ha existido desde siempre entre los Estados y frente al cual Perú siempre ha permanecido atento ya sea prestando la colaboración necesaria o ratificando los diferentes instrumentos internacionales que persiguen ese fin.
ÍNDICE
CAPÍTULO I
MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES:
1. ASPECTOS GENERAES
2 concepto
3 CARACTERÍSTICAS
CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES
1 MEDIOS DE SOLUCIÓN DIRECTA
1.1. LA NEGOCIACIÓN…………………………………………………………………
1.1.1. concepto………………………………………………………………………………
1.1.2. condiciones………………………………………………………………………………
1.1.3. CLASES DE NAGOCIACIÓN……………………………………………………………
1.1.4. ELEMENTOS PARA LA NEGOCIACIÓN……………………………………………
1.1.5. fases de una negociación………………………………………………
1.1.6. el negociador……………………………………………………………………
1.1.7. Pautas para el negociador……………………………………………
1.1.8. actas…………………………………………………………………………………………
1.1.9. informe………………………………………………………………………………………
1.1.10. gestión……………………………………………………………………………………
1.1.11. información……………………………………………………………………………
1.1.12. oficialización y registro…………………………………………………
1.1.13. CONGRESOS Y CONFERENCIAS…………………………………………………
1.2. LA CONSULTA………………………………………………………………………
2. MEDIOS DE SOLUCIÓN INDIRECTA…………………………………………
2.1. LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN……………………………………
2.1.1. los BUENOS OFICIOS…………………………………………………………
A. concepto………………………………………………………………………………
2.1.2. LA MEDIACIÓN…………………………………………………………………………
A. DEFINICIÓN………………………………………………………………………………
B. APLICACIONES……………………………………………………………………………
C. EVOLUCIÓN DE LA MEDIACIÓN EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA……………………………………………………………………
2.1.3. RELACIÓN ENTRE LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN…………
2.2. LA INVESTIGACIÓN…………………………………………………………………
2.2.1. CARACTERES GENERALES Y APLICACIONES…………………………
2.2.2. CONCEPTO………………………………………………………………………………
2.2.3. LOS TRATADOS BRYAN……………………………………………………………
2.2.4. EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA………………………………………………………
2.3. LA CONCILIACIÓN………………………………………………………………………
2.3.1. IDEAS GENERALES…………………………………………………………………………
2.3.2. RÉGIMEN GENERAL DEL SISTEMA…………………………………………………
2.3.3. APLICACIONES DE ESTE PROCEDIMIENTO……………………………………
CAPÍTULO I
MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES:
CAPÍTULO I
MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES:
1. ASPECTOS GENERALES
La expresión “controversia”, como muchas otras, no tienen acepción precisa. En sentido general, puede ser entendida como un “desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, una oposición de puntos de vista legales o de interés entre (las partes)”. En sentido restringido, por otro lado, puede decirse que surge una controversia cuando una parte presenta a otra una reclamación basada sobre una presunta violación de la ley, y ésta la rechaza.
Los procedimientos de solución de conflictos dentro del derecho internacional contemporáneo pueden ser clasificados en:
i) procedimientos diplomáticos
ii) procedimientos adjudicativos[1]
iii) procedimientos dentro del marco de las instituciones internacionales.
Es la actitud de los Estados y no la importancia intrínseca de una controversia lo que determina el medio de arreglo. Lo decisivo no es la naturaleza de la controversia, sino el medio de arreglo elegido" y consecuentemente "más que de controversias políticas o jurídicas, conviene hablar de controversias que se someten a medios políticos o no jurisdiccionales de solución y controversias que se someten a medios jurídicos o jurisdiccionales de arreglo.
La esencia de los procedimientos diplomáticos es asegurar una solución por medio de un acuerdo entre las partes. Estos procedimientos son:
- la negociación
- los buenos oficios
- la mediación
- la investigación
- la conciliación
En la Carta de Naciones Unidas el artículo 1º señala "lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional...”
Por lo general, toda controversia internacional trata de ser solucionada primeramente por la vía diplomática, ya sea por medios directos entre las partes interesadas, o por medio de Conferencias o Congresos internacionales de los países más interesados en la solución de la controversia. En esta forma actúan, por ejemplo, los organismos regionales para obtener la pronta solución de cualquier diferendo que pueda nacer entre algunos de sus miembros. Organizaciones de carácter mundial o como lo fue la Sociedad de las Naciones[2] y lo es, hoy día, la Organización de las Naciones Unidas, tratan de interponer sus buenos oficios para la solución de cualquier controversia entre sus miembros o entre éstos y aquellos que no lo son, la Carta de las Naciones Unidas contiene disposiciones expresas que señalan la forma en que deben actuar sus órganos para evitar que se produzcan hechos que puedan poner en peligro la paz o seguridad internacionales.
En ciertos tratados, se exige –como condición previa para la instauración de un procedimiento arbitral o judicial entre los Estados en litigio—que se hayan agotado las negociaciones diplomáticas. El arreglo diplomático por vía amistosa, ofrece las ventajas de su ductilidad y discreción; pero su eficacia es limitada: depende del ánimo con que se practique el procedimiento, que presupone una relativa equivalencia entre las fuerzas políticas en pugna. De lo contrario los pequeños Estados se hallan a merced de los grandes.
Entre los principios de las Naciones Unidas, enumerados en el artículo 2º de su carta, inciso 3, impone a los Estados miembros la obligación de no arreglar las controversias internacionales sino por medios pacíficos en los términos siguientes: “…3. Los miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacífico de modo que no se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia”. Esta norma es obligatoria, no sólo para los miembros de las Naciones Unidas, sino además para los Estados No Miembros en virtud del inciso 6 del mismo artículo 2º que establece: “…6º. La Organización hará que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo a estos principio en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”.
Resulta que dada la diversidad de temas y a la rapidez con que se desarrollan los acontecimientos, pueden presentarse conflictos que muchas veces no tienen la mayor trascendencia o son motivo sólo de aclaraciones, las soluciones diplomáticas son las más aconsejables y acaso las más accesibles, para lograr un buen entendimiento entre estados.
2. concepto
Los mecanismos alternativos de resolución de controversias, si bien se identifican en el ámbito internacional con los mecanismos no jurisdiccionales, deben entenderse además como el conjunto de estrategias, tácticas, métodos, reglas y procesos establecidos por la comunidad internacional para abordar la resolución de conflictos o disputas que puedan suscitarse entre dos o más Estados, caracterizándose por ser vías flexibles que permiten a los Estados mantener el control y establecer de forma libre y voluntaria, la forma en que se desarrollará su diálogo y acercamiento, así como la adopción de acuerdos que permitan poner fin a unas diferencias existentes.
La solución pacifica. Como practica consuetudinaria de los Estados se aviene progresivamente en la medida que la guerra como sanción del derecho internacional clásico, ha sido prohibida.
3. EVOLUCIÓN
La evolución de los procedimientos diplomáticos de resolución de conflictos se determina principalmente, analizando como éstos han sido contemplados por el Derecho Internacional.
- Paz de La Haya de 1899.
El arreglo pacífico de las controversias internacionales tiene su arraigo en la 1ª. Conferencia de la Paz de la Haya de 1899, auspiciada por el Zar Alejandro II, asistieron 29 Estados. Las conferencia de la Hay de 1907 fue mas que todo reglas de la guerra.
Se reglamentan los buenos oficios, mediación, investigación y arbitraje y se establece el Tribunal Permanente de Arbitraje. Se acuerda no recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de 3 meses después del laudo de los Árbitros, o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo.
- En 1928 hecho en París se firma el Acta General,
Para el arreglo pacífico de las diferencias o Acta General de Arbitraje de Ginebra. Se establecen los procedimientos de Conciliación, arbitraje y arreglo judicial. Se renuncia a la guerra y se acuerda que el arreglo o solución de toda diferencia o conflicto, cualquiera que fuere su naturaleza u origen, que se suscitaren entre ellos, jamás procuraran buscarlo por otro medio que no sean los pacíficos”
- Carta de la ONU 1945
Se firma en San Francisco en 1945, “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimiento indecibles” y “a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos”
Extracto normativo:
“Los miembros de la organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a las amenazas o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los propósito de las naciones Unidas. (Art. 2-4 Carta UN).
Art. 33 de la Carta “las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscar solución, ante todo mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos que ellos mismo elijan. Al procurar llegar a un arreglo las partes convendrán en valerse de los medios pacíficos que resulten adecuados a las circunstancia y a la naturaleza de la controversia.”
- A Nivel interamericano: Pacto de Bogota de 1948.
El cual desarrolla in extenso, en varios capítulos, esas instituciones, destinando el capítulo primero a la “Obligación general de resolver las controversias por medios pacíficos”, y el capítulo segundo a los “Procedimientos de buenos oficios y de mediación”.
4. CARACTERÍSTICAS
Los mecanismos alternativos de resolución de controversias en el ámbito internacional a diferencia de los procedimientos judiciales se caracterizan por ser:
- Voluntarios, su adopción y aplicación resulta de la voluntad de los Estados, que han consentido en someter la resolución de sus controversias a dichos mecanismos.
- Facilitadores, del acercamiento entre las partes en disputa, a través del diálogo, la concertación y entendimiento de sus intereses y necesidades.
- Flexibles, en cuanto las reglas o procedimientos a seguirse son establecidos de acuerdo con las necesidades e intereses de las partes, permiten a las partes interactuar en su desarrollo y en la adopción de los acuerdos y resultados.
- Consensuales, las decisiones que se adoptan dentro del proceso, desde la forma en que se desarrollarán, hasta los acuerdos a que se comprometen son resultado de consensos conjuntos.
- Colaborativos, las partes trabajan conjuntamente en la construcción de una solución que beneficie sus intereses y satisfagan sus demandas.
- Confidenciales, en cuanto las partes pueden optar por manejar la resolución de la controversia de manera confidencial, es decir que solo los Estados involucrados tengan acceso a la documentación e instrumentos utilizados, salvo en los casos en que los Estados renuncien a ella.
- Ahorrativos, su desarrollo permite el ahorro de tiempo y dinero.
Debe señalarse de manera imperativa que la flexibilidad e informalidad de la que se encuentran investidos lo medios alternativos de resolución de conflictos, no implican la adopción de acuerdos que contradigan disposiciones de orden público, pues deben observar y respetar el ordenamiento jurídico vigente.
[1] Adjudicar. (Del lat. adiudicāre). tr. Declarar que una cosa corresponde a una persona, o conferírsela en satisfacción de algún derecho. 2. prnl. Dicho de una persona: Apropiarse algo. 3. En ciertas competiciones, obtener, ganar, conquistar. Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation.
[2] La Sociedad de Naciones (SDN) fue un organismo internacional creado por el Tratado de Versalles, el 28 de junio de 1919 con sede en Ginebra Suiza. Se disolvió el 18 de abril de 1946 al crearse las Naciones Unidas. Se basó en los principios de la cooperación internacional, arbitraje de los conflictos y la seguridad colectiva.
http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad_de_Naciones
CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES
CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES
Dentro de los medios no jurisdiccionales a su vez se hace la distinción entre medios de resolución directa, cuando se resuelven por el acuerdo de las partes sin intervención de tercero alguno, como la negociación; e indirectos, cuando se resuelve la controversia gracias a la intervención de un tercero, como los buenos oficios, conciliación y mediación.
La obligación de negociar a fin de solucionar los conflictos surge de más de una fuente. La más importante de todas, el artículo 33 (I) de la Carta de las Naciones Unidas, dispone que las partes, en cualquier controversia “cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”, deben “buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección”. De manera menos importante, esta obligación va implícita en gran número de tratados bipartitos y multilaterales de solución pacífica de conflictos, que contienen la obligación de someter a conciliación, arbitraje o decisión judicial, los conflictos que las partes que no hayan podido solucionar por el procedimiento diplomático normal. Varios tratados –por ejemplo, el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, de Río de Janeiro de 1947 (21 UNTS, 77), el Tratado del Atlántico del Norte, de 1949 (34 UNTS, 243), el tratado de Bruselas, de 1948 (19 UNTS, 51) — obligan a las partes a consultarse mutuamente en ciertos casos; y tales consultas, en cuanto se refieren a la solución de diferencias entre las partes, no difieren en casi nada de la negociación. La obligación de entrar en negociaciones, sin embargo, no implica la obligación de llegar a un acuerdo.
1. MEDIOS DE SOLUCIÓN DIRECTA
No hará falta insistir sobre los procedimientos de acuerdo directo, mediante los cuales dos Estados en conflicto procuran solucionar sus diferencias a través de negociaciones diplomáticas, ya sea por medio de los ministros de asuntos exteriores, ya en el seno de una conferencia internacional.
1.1. LA NEGOCIACIÓN (o negociaciones Diplomáticas)
1.1.1. concepto
El procedimiento más común para la solución de los conflictos y el primer medio enumerado tanto por la carta de la OEA como por la carta de las Naciones Unidas es la negociación[1]. Debido a esto ha sido objeto de diversos análisis por importantes autores que, han elaborado brillantes definiciones entre las más destacadas tenemos:
John Basset Moore observó: “no hay nada que conduzca tan eficazmente a la solución de las diferencias como una discusión amplia y franca de ellas”. En otra parte, describió la negociación como el “procedimiento legal y administrativo por el cual los gobiernos, en el ejercicio de sus poderes indiscutibles, conducen sus relaciones mutuas y discuten, arreglan y solucionan sus controversias”.
Según Oppemheim, “la negociación internacional consiste en la relación entre dos o más Estados que es iniciada y dirigida con el propósito de lograr un entendimiento entre ellos sobre asuntos de interés”. Precisa luego que “la negociación entre un Estado y una parte que no es un Estado no es una negociación internacional, aunque tal parte resida en el extranjero. Así, también, las negociaciones entre Estados y un conjunto de banqueros extranjeros y contratistas concernientes a un préstamo, la construcción de un ferrocarril, la explotación de una mina y cosas parecidas, no son, por regla, negociaciones internacionales”.
Agrega que las negociaciones entre Estados pueden tener varios propósitos: Un intercambio de opiniones sobre una cuestión política; el acuerdo sobre un curso de acción futura respecto de determinado problema; la solución de diferencias o la creación de instituciones internacionales, entre otros.
La negociación puede ser conducida por funcionarios diplomáticos ordinarios o –si se considera que las circunstancias lo exigen— por funcionarios de la más alta categoría, especialmente designados. Actualmente, gracias a la rapidez de los diversos medios de comunicación, se recurre a los mismos presidentes de las repúblicas[2], quienes al más alto nivel tratan de solucionar los problemas que se presentan, acudiendo de esta manera a lo que se denominaría la diplomacia presidencial.[3]
Un procedimiento tradicional es la reunión en un congreso o una conferencia para la discusión de cuestiones que interesan a todo o la mayoría de los participantes. Estas negociaciones pueden tener lugar mediante conversaciones, o intercambio de notas y propuestas y terminan generalmente en declaraciones o comunicados que dan cuenta de lo ocurrido y en caso de éxito, en acuerdo de las partes.
Las negociaciones diplomáticas pueden ocurrir de dos formas: bilaterales (si la cuestión interesa apenas a dos Estados) y multilaterales (si interesa a más de dos Estados).
Las negociaciones diplomáticas directas entre dos Estados vienen siendo utilizadas por ser una “vía discreta”. La negociación es, por mucho el procedimiento más importante; la gran mayoría de los conflicto se soluciona todos los días por negociación, sin publicidad ni atracción de la atención del público en general. La negociación entra en juego en mayor o menor grado prácticamente en todos los otros procedimientos. Tiene ciertas ventajas y desventajas[4]. Cuando el conflicto es complejo, y procede en especial de una pretensión por un claro desvío del derecho existente, la negociación es más apropiada que la adjudicación. Ayuda a producir el cambio necesario por consentimiento, por acuerdo mutuo, y de manera más o menos aceptable para todas las partes interesadas. Pero, en cualquier materia el éxito de la negociación depende de una gran cantidad de factores, tales como: la aceptabilidad de las reclamaciones de cualquier de las partes para con la otra, la moderación, el tacto y el espíritu de mutuo acuerdo con que lleven a cabo las negociaciones, y el estado de la opinión pública en los países interesados, con respecto a las concesiones demandadas.
1.1.2. condiciones
Para que un verdadero proceso de negociación se establezca, deben llenarse dos condiciones previas:
Ø El reconocimiento recíproco de los protagonistas como interlocutores autónomos
Ø La motivación de llegar a un acuerdo que tiene cada una de las partes.
Se sobreentiende que cada una de ellas debe tener una capacidad de decisión mínima. Si las mencionadas condiciones no se presentan, sólo existiría una pseudo negociación; la negociación no llega a instaurarse a pesar del propósito de una de las partes o bien ella no llega a instaurarse a pesar del propósito de una de las partes; o bien ella no llega a resultado alguno y se empata en un inpasse.
1.1.3. CLASES DE NAGOCIACIÓN
- Oficial: Es la que compromete a los Estados u otros agentes del derecho internacional.
- Oficiosa: Se desarrolla generalmente como una primera aproximación para auscultar la voluntad de llegar a una concertación. No compromete a los Gobiernos o mandantes sino sólo al autor mismo de la negociación. De ello no emana una obligación formal.
- Pública: La que se desarrolla con el conocimiento de la opinión pública y, por ende, de otros países o agentes no directamente involucrados.
- Secreta: La que se lleva a cabo en forma reservada. Los resultados, sin embargo, pueden ser puestos en conocimiento de otros previo acuerdo de las partes involucradas.
- Abierta: Se denomina negociación abierta a la que no tiene agenda o temario, vale decir, en la que se pueden negociar distintos tópicos.
- Cerrada: Es la que tiene un temario pre-establecido sobre el cual se deben centrar las negociaciones.
- Negociación Verbal: La mayor parte de las negociaciones se realizan en forma verbal que permite el intercambio más fluido de ideas.[5]
- Negociación escrita: Se realiza usualmente por medio de notas diplomáticas.
- Mixta: Que combina las dos formas anteriores. Es la más conveniente cuando el curso de las negociaciones recomienda fijar, por escrito, algunas posiciones.
- Negociaciones al Nivel más Alto: Comprenden éstas a las desarrolladas en los encuentros bilaterales entre Jefes de Estado y de Gobierno, así como a las que se dan en las denominadas “Conferencias Cumbres”, o reuniones de varios Presidentes o Jefes de Nación, de práctica cada vez más frecuente. Pero tienen carácter extraordinario.
- Negociaciones Ordinarias: Las que se desarrollan a nivel de negociaciones habituales, o sea, agentes diplomáticas debidamente acreditados.
- Negociaciones Extraordinarias: Por lo específico del tema, o por la importancia que se le quiera dar, se da el caso de que se destinan Enviados Especiales para el tratamiento de temas preestablecidos. Son, a veces, las circunstancias especiales por las que se atraviesan las relaciones entre dos países, las que determinan la conveniencia de darles una atención fuera de la común.
1.1.4. ELEMENTOS PARA LA NEGOCIACIÓN
- PODERES: Son los mandatos que dan representación y respaldo a un negociador
Este negociador puede ser un diplomático de carrera, o un embajador plenipotenciario y, excepcionalmente, una personalidad de gran prestigio especializada en un tema específico. Es conveniente, en cualquier caso, que se le acredite para una conferencia o negociación específica. Le da mayor crédito o fuerza negociadora.
Hay que tener en cuenta que la otra parte en una negociación (llamada en ocasiones Parte Contraria) trata siempre de averiguar el poder real o el respaldo con que cuenta su oponente.
- instrucciones: Son las pautas a seguir dentro del proceso de negociación. Dan los márgenes máximos y mínimos que se puede conceder en aras de lograr la concertación de voluntades.
Las instrucciones deben ser impartidas por quien tiene la capacidad suficiente, sea este el jefe de Estado o el Ministro de Relaciones Exteriores o el Jefe de Misión, dependiendo de la importancia del asunto. Deben ser expresadas en forma reservada, pero de modo claro e inequívoco y, por lo tanto, es preferible que sean escritas.
- temario: Conocido también con el nombre de Agenda, es el conjunto de asuntos sobre los cuales se concentran las negociaciones y, por lo tanto, respecto a los cuales se desenvolverán las conversaciones.
Es de especial importancia el pre-establecimiento de un tema porque evita que la negociación pueda ser desviada o que se utilicen otros asuntos para entorpecer un resultado específico.
Las Naciones Unidas, en su Asamblea General, tratan anualmente un conjunto de más de cien temas que constituyen su Agenda. La inclusión de un tema es a veces producto, a su vez, de una larga negociación. La ubicación del tema dentro de la agenda o su priorización es también resultado de largas tratativas.
1.1.5. fases de una negociación
Para obtener el mejor resultado es conveniente observar un orden e el proceso de negociación. Se efectúan comúnmente las siguientes etapas:
a). Preparación: Es una fase interna, previa a la negociación misma, pero de suma importancia para el desarrollo de la misma.
En ella se determina la composición de la delegación, los expertos y técnicos que la deben asesorar, así como que se establece el material que es necesario. Pertenece a esta etapa, también, la identificación de las tendencias de política interna con respecto a los aspectos centrales.
b). Aproximación: Que permita que los negociadores se conozcan personalmente y conserven sobre aspectos diversos que, en algunos casos, no están necesariamente incluidos en la negociación pero que permiten auscultar los márgenes de la misma. Es conveniente, también, que en esta etapa se den a conocer las credenciales o el poder formal, así como el real con que cuanta el negociador.
c). Consolidación: En esta etapa se concretan los puntos de conciliación. Es generalmente la de más larga duración y termina con el entendimiento mutuo.
d). Formalización: Cubre los aspectos importantes de darle forma al resultado de la negociación. Se puede materializar mediante una Declaración Conjunta, o la suscripción de un acuerdo, o simplemente se puede obviar la formalidad escrita.
1.1.6. el negociador
Entre las cualidades que debe reunir el negociador, hay que mencionar:
o En primer lugar, la capacidad de comprender el punto de vista de la parte contraria, aunque sólo sea para contrarrestarlo con mayor eficacia.
o Como lo demuestra la experiencia, la paciencia, también es una gran virtud, porque un negociador que se deja llevar por la ira, la intolerancia o la impaciencia es susceptible de experimentar reveses. La negociación que terminó con la Guerra de corea requirió dos años y 575 reuniones; las que permitieron ajustar el Tratado de Estado de Austria tomaron ocho años y 400 reuniones; y las que dieron origen a la Convención sobre el Derecho del Mar, se desarrollaron durante más de diez años.
o La confianza en sí mismo es considerada decisiva para las negociaciones, porque aquel que no confía en su propia capacidad puede padecer de timidez cuando, por el contrario, es necesario cierto coraje si se quiere tener éxito como negociador. Esta confianza depende mucho de contar con amplio apoyo del propio gobierno.
o La ingeniosidad es otra cualidad muy valiosa en una negociación, en la medida en que es muy conveniente tener habilidad de presentar argumentos o propuestas para superar las diferencias conforme éstas se presenten.
o El estado de tensión de los protagonistas pone de resalto la resistencia física y mental que es indispensable, ya que las sesiones pueden prolongarse por muchas horas.
1.1.7. Pautas para el negociador
Bajo otra perspectiva, el ex Secretario General de las Naciones Unidas, Javier Pérez de Cuellar, menciona que hay una serie de requisitos a fin de que una negociación llegue a buen término:
a. Sólo es posible negociar si existe voluntad de ambas partes de llegar a una solución y si están dispuestas a hacerse mutuas concesiones. Es conveniente, por lo tanto, auscultar la voluntad negociadora.
b. Conocimiento profundo del tema a negociar; así como un criterio muy amplio que permita percatarse de los aspectos conexos, así como de las proyecciones de cada medida a tomar en el curso de la negociación.
c. Evaluación de la propia posición, a fin de ver en ella los elementos no negociables y los que se pueden conceder;
d. Estudio de la posición contraria a fin de entender la lógica de su argumentación y ver los puntos de intransigencia y los negociables;
e. Tendencia a la objetividad para que los resultados sean también claros y fáciles de aplicar. Una negociación con resultados confusos requiere, generalmente, de una nueva negociación o renegociación, con la consiguiente pérdida de tiempo y esfuerzos.
f. Elaboración de un plan de exposición de nuestros argumentos, considerando una posible réplica, así como un análisis de las influencias que pueden darse en el curso de las negociaciones: UNA ESTRATEGIA.
g. Lograr en el interlocutor una impresión favorable. Es decir, el negociador debe probar a su contraparte que conoce el tema que se discute, que cuenta con el respaldo de si gobierno (un contacto permanente con el gobierno acreditante que permita precisar o perfeccionar las instrucciones de acuerdo al avance de las negociaciones) y que actúa de buena fe.
Todos estos aspectos son de manejo más fácil para el que cuenta con una debida experiencia negociadora, o quien es conocido en el mundo diplomático por sus cualidades profesionales y calidad personal. Atributos estos que son comunes a los diplomáticos de carrera.
Normalmente las negociaciones se llevan a cabo con la intervención de agentes diplomáticos de una y otra parte, que pueden, por supuesto, ser designados especialmente con este propósito, o puede realizarse una conferencia internacional, a tal efecto.
En el proyecto sobre Negociación de Harvard se señala que cualquier método de negociación debe juzgarse en función a tres criterios: a) Si conduce a un acuerdo sensato, b) si es eficiente; y c) si mejora o por lo menos no deteriora la relación entre las partes. A fin de cumplir estos objetivos se ha diseñado un método denominado “Negociación con base en los Méritos”, el cual puede ser aplicado a la negociación internacional y puede resumirse en cuatro puntos:
Las personas: Separar a las personas del problema;
Los intereses: Concentrarse en los intereses, no en las posiciones.
Opiniones: Generar una variedad de posibilidades de mutuo beneficio antes de actuar.
Criterios: Insistir en que el resultado se base en algún criterio objetivo.
Es evidente que ambas recomendaciones permitirá al diplomático hábil afrontar exitosamente la negociación de un conflicto internacional. Y debemos atenernos a la máxima del cardenal Richelieu quien recomendaba: “Negociar sin cesar, en cualquier parte, abierta o secretamente”.
1.1.8. actas
Las negociaciones que se desarrollan con carácter formal son generalmente registradas en documentos oficiales denominadas Actas. En las Naciones Unidas, u otros Organismos, las actas contienen un resumen de las posiciones vertidas en las sucesivas conversaciones.
1.1.9. informe
El informe contiene la evaluación que hace el negociador, o el jefe de la delegación, al Ministerio de Relaciones Exteriores, o en su caso al Jefe de Estado, dando cuenta de los resultados de la misma y preservando los aspectos que fueron materia de acuerdo para su cumplimiento posterior.
Tiene una importancia mayor de la que a veces se le concede. Como toda negociación, deviene en una obligación con lo concertado y su cumplimiento alcanza a personas o entidades distintas al negociador. Este debe cumplir con informar en forma clara, precisa y extensa sobre lo negociado, así como con dar a conocer los elementos de juicio que condujeron a la concertación de voluntades. Los informes son también importantes porque generalmente se carece en una negociación moderna de actas.
1.1.10. gestión
Es la acción mediante la cual se busca la aplicación concreta de una decisión previamente acordad. Supone una situación determinada previa generalmente como resultado de una negociación.
En muchos casos se utiliza el término como sinónimo de negociación, pero existe una diferencia que puede ser explicada con el siguiente ejemplo: Se negocia la concesión de un crédito intergubernamental (en cuyo acuerdo están estipulados todos los compromisos de ambas aprtes), en tanto que se gestiona el embolso del mismo, o sea la aplicación práctica de lo antes acordado.
1.1.11. información
En un mundo en que la información por diversos medios es muy amplia, resulta muy importante para los niveles responsables de la toma de decisiones en los diversos Estados, contar con los elementos de juicio sistemática y profesionalmente procesados.
El diplomático informa, por lo tanto, a su gobierno de todo lo que considera puede ser útil lícitamente recogido en su jurisdicción.
A su vez, es el encargado de transmitir, si así se requiere, la información oficial de su gobierno para el gobierno ante el cual está acreditado.
Similar función cumple en los Organismo Internacionales.
1.1.12. oficialización y registro
La diversidad y complejidad de compromisos que se asumen cotidianamente, y que generan obligaciones, hacen necesario que estas se conduzcan por un solo canal -el oficial- que es el diplomático.
Tiene también la utilidad práctica de que el profesionalismo de la diplomacia conlleva la responsabilidad de registrar el resultado de todas las negociaciones o acciones de mayor trascendencia.[6]
1.1.13. CONGRESOS Y CONFERENCIAS
Cuando las negociaciones se llevan a cabo entre diversos estados en conflicto, se realizan en Congresos y Conferencias, donde se discuten las condiciones, causas, efectos y las posibles soluciones del caso en discusión.
Las conferencias o congresos internacionales surgen cuando las cuestiones interesan a varios Estados (Ej.: la Conferencia de Algeciras, en 1906, sobre Marruecos). Las negociaciones en un Congreso a veces facilitan la obtención de un acuerdo teniendo en vista que sus debates son públicos y la opinión pública acaba por presionar en aquel sentido. Algunos autores con todo han observado que las conferencias entre jefes de Estado presentan una serie de inconvenientes: a) entra en juego, muchas veces, la animosidad personal; b) las reuniones no siempre tienen un objeto preciso; c) los especialistas son alejados o separados.
De estas negociaciones diplomáticas, sean bilaterales o multilaterales, se puede llegar a diversos resultados:
a) el desistimiento, que es cuando un Estado, renuncia a su reivindicación;
b) la aquiescencia, que es cuando un Estado reconoce la reivindicación de otro, o sea, es de un modo general el reverso del desistimiento;
c) la transacción, es cuando los Estados hacen “concesiones recíprocas”. Este modo de solución, depende, entretanto, de la intención de las partes litigantes, lo que le torna poco eficaz. Señala también Rousseau que este modo de solución solamente funciona de modo pleno cuando los Estados en negociaciones poseen una igualdad de fuerzas, caso contrario, los pequeños Estados quedan en manos de los grandes.
Se puede hacer referencia también a las conferencias de “cúpula”. Ellas tratan de asuntos generales y pueden salir de la pauta fijada. Ellas tratan de crear un clima de confianza. Generalmente el hecho generador es una crisis. Ellas reúnen “a los detentadores de la autoridad suprema y del poder político en el interior de los Estados. Están previstas en la OUA, en el Commonwealth.
1.2. LA CONSULTA
Aun cuando algunos autores no consideran este sistema como un medio de solución pacífica de los conflictos internacionales, sino como un recurso de la política exterior, nos inclinamos a pensar que debe clasificarse entre aquellos, como quiera que es un procedimiento especial encaminado a buscar la solución de una controversia. Esta solución puede encontrarse en el propio sistema consultivo, o en una de los otros medios pacíficos hacia los cuales la consulta puede encauzar su solución.
La consulta es el intercambio de opiniones entre dos o más gobiernos, interesados directa o indirectamente en un litigio internacional, con vistas a la solución pacífica de éste.
Este sistema nació en la Conferencia Interamericana de Buenos Aires de 1936. Sobre su origen, su alcance y sus proyecciones ya nos hemos extendido al tratar de la organización jurídica de la comunidad americana. Conviene de todas maneras insistir en que la novedad de este sistema reside en la obligación jurídica que las partes contraen en orden a consultarse entre ellas en presencia de ciertas y determinadas situaciones. Consultas propiamente tales han existido siempre entre los Gobiernos y son inherentes a toda convivencia internacional amigable. Pero la Consulta como resorte obligatorio, que no se puede eludir si alguien lo invoca, es un sistema de importantes proyecciones en la vida internacional.
Un cierto número de tratados establece la consulta entre las partes contratantes. Así en el artículo VII del tratado de nueve potencias de 6 de febrero de 1922, relativo a China, las partes convienen en que “siempre que surja una situación que en opinión de cualquiera de ellas envuelva la aplicación de las estipulaciones del presente tratado, y haga deseable la discusión de tal aplicación, se tendrá una amplia y franca comunicación entre las partes contratantes interesadas”.
La Unión Panamericana ha elaborado un Reglamento para las Reuniones de Consulta, de acuerdo con el cual, los programas de estas Reuniones son preparados por la Junta Directiva de la Unión Panamericana previa consulta con los Gobiernos del Continente. Tres importantes Reuniones de esta clase se han celebrado: Panamá (1939), Habana (1940) y Río de Janeiro (1942).
Disposiciones semejantes de consulta, aunque no eran enteramente desconocidas antes de la primera guerra mundial, llegaron a ser más frecuentes en el período que precedió a la segunda guerra. Así en el artículo 4 del tratado del Atlántico Norte de 4 de abril de 1949, las partes contratantes convienen en que se consultarán mutuamente siempre que, en opinión de cualquiera de ellas, esté amenazada la integridad territorial, la independencia política o la seguridad de cualquiera de ellas.
En la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), se establece el mecanismo de consulta de los ministros de relaciones exteriores que celebran reuniones con el fin de considerar problemas de carácter urgente y de interés para los Estados Americanos.
El efecto jurídico de tales disposiciones no está siempre claro. Estas normas se refieren ocasionalmente a la consulta como medio de hacer una política común o una actitud común independiente de cualquier controversia posible entre las partes. En tanto que las disposiciones sobre consulta están destinadas a facilitar el arreglo de las controversias entre ellos, el efecto jurídico de tales disposiciones no se distingue del que resulta de la obligación de entrar en negociaciones.[7]
2. MEDIOS DE SOLUCIÓN INDIRECTA
Como regla general, un tercer Estado no tiene ninguna obligación de ofrecer sus buenos oficios o mediación o responder a una petición de los Estados en un conflicto sobre esta ayuda, ni, como regla general, existe el deber de las partes en conflicto de pedir o aceptar los buenos oficios o la mediación de un tercer Estado. Pero por medio de un tratado especial puede crearse tal obligación.
2.1. LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN
Los medios más simples de solución pacífica de las divergencias internacionales, con la colaboración de terceros –es decir los procedimientos a que puede apelarse cuando las negociaciones directas han quedado paralizadas o parecen estériles-, son los buenos oficios y la mediación. No obstante, entre uno y otro existe una diferencia en cuanto al alcance de la intervención del tercero[8].
2.1.1. los BUENOS OFICIOS
Fue creada por el Congreso de París de 1856, y establecida conjuntamente con la mediación, como instrumento de derecho internacional positivo en las dos conferencias de la Haya de 1899 y 1907. La Convención, por lo tanto, preparaba el terreno para eliminar la renuencia, común en siglos anteriores, en ofrecer los buenos oficios o la mediación, que surgían de la creencia de que tales ofrecimientos podían implicar la sujeción de cualquiera de las partes interesadas a aceptar la solución propuesta, pudiendo en consecuencia, significar una intervención no permisible en los asuntos internos. La convención, sin embargo, no prescribía ninguna obligación para las partes en conflicto de aceptar el ofrecimiento de los buenos oficios o la mediación.
Los buenos oficios fueron también reglamentados en el “Tratado interamericano sobre buenos oficios y mediación”, concluido en la Conferencia Panamericana de Buenos Aires (1936). Esta convención preveía la creación de una lista de ciudadanos eminentes “por sus virtudes y competencia jurídica”. Cada Estado indicaría dos ciudadanos. Habiendo un conflicto internacional, los Estados litigantes escogerían un ciudadano de la lista formada, que estaría expuesta en la Unión Panamericana.
A tenor del art. IX del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, Pacto de Bogotá, “consiste en la gestión de uno o más gobiernos americanos o de uno o más ciudadanos eminentes de cualquier Estado Americano, ajenos a la controversia, en el sentido de aproximar a las partes, proporcionándoles la posibilidad de que encuentren directamente una solución adecuada”.
A. concepto
Los "buenos oficios" es una técnica pacífica de resolución, cuyo propósito primordial es evitar el escalamiento o intensificación de un determinado conflicto. Cuando las partes no están dispuestas a someter sus controversias a la negociación, o cuando han negociado sin llegar a una solución.[9] Consiste en la participación de un tercer Estado[10] sea a petición de los Estados partes en una controversia o por su propia iniciativa, teniendo como finalidad única el reestablecer los canales de comunicación y acercamiento entre ellos para que puedan adoptar vías diplomáticas de arreglo pacífico u otros mecanismos de resolución.
Es una interposición o acción amistosa destinada a obtener que dos Estados en controversia se pongan en contacto para buscar una solución del conflicto que, lleva a cabo una tercera potencia con los Estados en litigio con el objeto de que estos celebren negociaciones. Él que ejerce los Buenos Oficios se limita a servir de conducto para que cambien sus puntos de vista los Estados entre los cuales ha surgido el desacuerdo. Él mismo no propone soluciones propias.[11] La misión del tercero imparcial es de mero facilitador e interlocutor entre los Estados involucrados en una disputa.
Debemos notar que la expresión “buenos oficios” se usa a veces para indicar la utilización de las facilidades diplomáticas de un Estado a fin de proteger los intereses de otro o de los súbditos de otro, en un tercer Estado, cuando las relaciones diplomáticas normales no existen entre dichos dos Estados.
Cabe observar, sin embargo, que espontáneos, solicitados o convenidos los Buenos Oficios, ellos no importan obligación para las partes en conflicto, las que conservan su absoluta independencia para sostener sus puntos de vista, sin que tenga cabida ningún procedimiento compulsivo, ni en la negociación ni en la solución.
El objetivo de los Buenos Oficios es reestablecer el diálogo entre dos Estados que por lo general han roto sus comunicaciones en razón de una controversia, llevando a la mesa de negociación. Su función termina precisamente cuando estas negociaciones comienzan. Los buenos oficios no tienen otro alcance que poner en contacto a las partes distanciadas, facilitar acercamiento para hacer viables negociaciones directas, sin que por ello el tercero participe en éstas. La forma diplomática de los buenos oficios ha tenido exitosa aplicación.
Ningún Estado puede considerar inamistoso el ofrecimiento de los Buenos Oficios. Antes bien, es un deber moral de los Estados ajenos a la controversia emplear su acción amistosa para resolverla. La vida internacional moderna frece a cada paso ejemplos de esta interposición amistosa.[12]
Los Buenos Oficios pueden solicitarse u ofrecerse ya sea para evitar un conflicto armado, para resolver pacíficamente una controversia internacional o para dar fin a un conflicto armado.
Los buenos oficios pueden tener objetivos distintos, según cual sea el momento en que se desarrollen:
b. BUENOS OFICIOS TENDENTES A EVITAR UN CONFLICTO ARMADO Y RESOLVER PACÍFICAMENTE UNA CONTROVERSIA INTERNACIONAL.
Son muchos los ejemplos que se pueden citar en la época contemporánea:
1º En el conflicto del ferrocarril del Este de China, después de la ruptura de relaciones diplomáticas entre la URSS y China (julio de 1929), Francia ofreció, sin éxito, al Gobierno Soviético, sus buenos oficios.
2º Las relaciones diplomáticas entre México y Perú, que habían llegado a interrumpirse, fueron reanudadas gracias a los buenos oficios de España (acuerdo de 21 de mayo de 1933).
3º La intervención de los Estados neutrales de Sudamérica en el conflicto del Chaco, entre Bolivia y Paraguay (1932-1933), debe ser considerada también como un caso de interposición de buenos oficios.
4º La reina Guillermina de los Países Bajos y el rey Leopoldo III de Bélgica ofrecieron en vano sus buenos oficios, el 28 de agosto de 1939, para evitar la segunda guerra mundial.
5º El mismo fracaso tuvo el ofrecimiento de los buenos oficios de los de los Estados Unidos para impedir que estallase la guerra ruso-finlandesa (29 de noviembre de 1939).
6º El ofrecimiento de los buenos oficios de Turquía y de Egipto en el conflicto entre Gran Bretaña y el Irak (3 de mayo de 1941) tampoco fue más eficaz, porque lo rechazaron ambas partes.
7º En cambio, los buenos oficios de la Argentina, de Brasil y de los Estados Unidos, ofrecidos en mayo de 1941, consiguieron resolver el conflicto de fronteras entre el Ecuador y el Perú, por el arreglo de 28 de enero de 1942.
8º La URSS rechazó, el 26 de enero de 1944, la propuesta que hizo Polonia, el día 14, de recurrir a los buenos oficios de los Estados Unidos para resolver el conflicto polaco-soviético que resultaba de la ruptura de relaciones diplomáticas decidida por la URSS el 26 de abril de 1943.
9º Francia y Siam aceptaron los buenos oficios ofrecidos por los Estados Unidos, en agosto de 1946, para resolver las cuestiones territoriales pendientes entre ambas Potencias.
10º Birmania e Indonesia, por el contrario han propuesto en vano, desde principios de 1951, sus buenos oficios a la India y al Pakistan, con objeto de solucionar el conflicto de Cachemira.
11º En 1954, Francia ofreció sus buenos oficios entre la URSS y la China nacionalista en el asunto del Touapse, petrolero soviético capturado el 23 de junio de 1954 por las autoridades de Formosa.
12º El rey de Marruecos y el presidente Burguiba ofrecieron, el 21 de noviembre de 1957, sus buenos oficios a Francia para poner fin a la guerra de Argelia.
13º Gran Bretaña y los Estados Unidos ofrecieron sus buenos oficios entre Francia y Túnez después del incidente que entre los dos Estados se produjo el 8 de febrero de 1958 (bombardeo de la localidad de Sakeit-Sidi-Yussef por la aviación francesa).
c. BUENOS OFICIOS TENDENTES A PONER FIN A UNA GUERRA YA ENTABLADA.
Su eficacia es muy aleatoria:
1º Gran Bretaña declinó la oferta presentada, el 25 de enero de 1902, por el Gobierno de los Países Bajos, para poner término a la guerra del Transvaal.
2º Alemania intentó inútilmente, en noviembre de 1937, dar fin, por este medio, a la guerra chino-japonesa.
3º La reina de los Países Bajos y el rey de los belgas ofrecieron, el 7 de noviembre de 1939, sin mayor éxito, sus buenos oficios para que cesaran las hostilidades entre Alemania, Francia y Gran Bretaña, proposición que fue rechazada en 12 y 13 de noviembre por los dos grupos de beligerantes.
4º Lo mismo ocurrió con una proposición análoga del rey de Suecia, formulaba el 2 de agosto de 1940 y rechazada por la Gran Bretaña el 14 del mismo mes.
5º Por el contrario, los Países Bajos e Indonesia aceptaron, en agosto de 1947, los buenos oficios de los Estados Unidos, destinados a poner término a las hostilidades que habían sido reanudadas el 21 de julio anterior.
6º En 1968, el gobierno francés trató de aproximar a las partes en el conflicto del sudeste asiático como terreno neutral de negociación la ciudad de París. En esa ciudad se negociaron los acuerdos que condujeron al término de la guerra.
2.1.2. LA MEDIACIÓN
A. DEFINICIÓN
La Mediación, consiste en someter la controversia a un tercer Estado extraño a ella, con el fin de allanar las dificultades; colaborando activamente en las negociaciones. El Estado mediador es escogido de común acuerdo por las partes. Éste sugiere a las partes, de modo confidencial, y sin que sea necesaria formalidad escrita, cuantas fórmulas puedan servir de base para un posible arreglo amistoso.
La propuesta del mediador nos es obligatoria y su función es buscar una solución aceptable para las partes, utilizando generalmente procedimientos confidenciales.
También consideran a la Mediación como “el intento de poner fin a una disputa legal a través de la participación activa de un tercero (mediador) quien trabaja para encontrar puntos de consenso y hacer que las partes en conflicto acuerden un resultado favorable”.
Es decir, que es un proceso mediante el cual los actores del conflicto, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.
Por tanto, su propósito propende lograr:
- Un acuerdo rápido
- Sin los costos en tiempo, dinero y esfuerzo
- De ser la cuestión conflictiva un proceso judicial
El mediador es una tercera persona que ejerce como pasarela y que es independiente e imparcial, o que ha de ser percibida como tal por las partes en proceso de mediación; esta tercera persona no dispone de ningún poder sobre el conflicto en cuestión; ni del poder del juez para imponer sentencias, ni del poder que le da al especialista su conocimiento diagnosticador; que actúa entre las partes a modo de catalizador, o sea, que por su sola presencia provoca una transformación real de la cual no es iniciadora ni motriz. El mediador debe despertar la libertad de las partes para actuar en su conflicto.[13] La mediación colectiva es también posible, en cuanto diferentes Estados actúen como mediadores.[14] La mediación de particulares distinguidos o de representantes de instituciones internacionales, puede ser a veces más aceptable para las partes que la de los jefes de Estado o gobierno, puesto que entonces habría menos temor de que el mediador aprovechara la ocasión para tutelar los intereses de su propio Estado.
La función final de la mediación no es otra que la de establecer o reestablecer una comunicación inexistente o deteriorada. En este sentido, la mediación no debe imponer ni hallar soluciones a los conflictos desde fuera de ellos sino que aquella debe devolver a las partes el protagonismo para que participen activamente en la gestión de su propio conflicto. Es decir que las partes tengan un dominio total en el proceso de diálogo y esto es lo que genera el principal aporte de la mediación, la confianza en la transparencia del proceso. La mediación no resuelve los conflictos, el conflicto es una realidad útil que es necesario aprender a gestionar correctamente por eso es preferible utilizar la expresión gestión de conflictos y no de resolución de conflictos.
B. CARACTERÍSTICAS
Las características principales de la mediación son:
- La mediación es un procedimiento no obligatorio controlado por las partes
En una mediación, no se puede imponer una decisión a las partes. A diferencia del árbitro o el juez, el mediador no toma decisiones. La función del mediador consiste en ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo sobre la solución de la controversia.
Es más, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación tras la primera reunión si consideran que la continuación del procedimiento va en contra de sus intereses.
No obstante, cuando han decidido recurrir a la mediación, las partes suelen participar activamente en la misma. Si deciden someter la controversia a mediación, las partes deciden con el mediador cómo se llevará a cabo el procedimiento.
- La mediación es un procedimiento confidencial
En una mediación, no se puede obligar a las partes a divulgar información que deseen mantener confidencial. Cuando, a los fines de solucionar la controversia, una parte opta por divulgar información confidencial o reconoce ciertos hechos, esa información no podrá ser divulgada fuera del contexto de la mediación, incluso si se lleva el caso ante los tribunales o se somete a arbitraje.
El carácter confidencial de la mediación permite a las partes negociar de manera más libre y productiva, sin temor a la publicidad.
- La mediación es un procedimiento basado en los intereses de las partes
En un litigio ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el resultado de un caso está determinado por los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicable. En la mediación, las partes pueden guiarse asimismo por sus intereses comerciales. Así pues, las partes pueden decidir libremente el resultado considerando el futuro de su relación comercial y no únicamente su conducta previa.
Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un diálogo, la mediación suele traducirse en un acuerdo que crea más valor que el que se habría creado si no hubiese surgido la controversia en cuestión.
La mediación, por su carácter no obligatorio y confidencial, entraña un riesgo mínimo para las partes y genera beneficios considerables. Es más, podría decirse que, aunque no se llegue a un acuerdo, la mediación nunca fracasa ya que permite que las partes definan los hechos y las cuestiones objeto de la controversia, preparando el terreno para procedimientos arbitrales o judiciales posteriores.
C. ETAPAS DE LA MEDIACIÓN
La mediación es un procedimiento informal y flexible dirigido por las partes y el mediador. Las principales etapas de un procedimiento de mediación son:
Comienzo: Solicitud de mediación
Nombramiento del mediador
Contactos iniciales entre el mediador y las partes
Organización de la primera reunión
Acuerdo sobre un primer intercambio de documentos, en caso necesario
Primera reunión y reuniones siguientes
Establecimiento de las reglas básicas del procedimiento
Compilación de información e identificación de las cuestiones litigiosas
Examen de los intereses de las partes
Búsqueda de soluciones posibles
Evaluación de las soluciones posibles
Conclusión
D. APLICACIONES
La mediación ha sido utilizada:
1.- Para prevenir una guerra.
Son ejemplos de ello:
a) La mediación británica en 1867, entre Francia y Prusia, a propósito de Luxemburgo.
b) La mediación del papa León XIII, entre España y Alemania, en el conflicto relativo a la atribución de las islas Carolinas.
c) El ofrecimiento de mediación de Arabia Saudita en el conflicto anglo-egipcio.
2.- Para poner fin a una guerra ya iniciada entre dos Estados:
Podemos citar los siguientes casos:
a) Mediación de Francia para poner fin a la guerra hispano-yanqui, que dio lugar al tratado de Paris, de 10 de diciembre de 1898;
b) Mediación de los Estados Unidos para lograr la conclusión de la guerra ruso-japonesa, que dio ocasión a la firma del tratado de paz de Portsmouth, el 5 de septiembre de 1905;
c) Mediación del Japón para poner termino a las hostilidades franco-siamesas en Indochina que permitió llegar al acuerdo de Tokio, de 11 de marzo de 1941. Este acuerdo imponía a Francia cesiones territoriales que esta nación considero graves e injustas, y fue anulado en 1947, por la conciliación franco-siamesa.
E. EVOLUCIÓN DE LA MEDIACIÓN EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
En la época contemporánea se puede apreciar una tendencia a utilizar la mediación fuera de su ámbito tradicional. Ello se manifiesta:
a) En el intento de emplear la mediación para poner termino a una guerra civil, lo que en general ha fracasado.
Por ejemplo:
La negativa de las dos partes en conflicto de la guerra civil española a aceptar la proposición de mediación franco-británica de 9 de septiembre de 1936.
La negativa de Francia, Gran Bretaña y la U.R.S.S., de dar curso a la petición de mediación en la guerra civil china, hecha por el Gobierno de Chang-Kai-Check.
b) Por una tendencia a no escoger como mediador a una Potencia, sino a una personalidad calificada.
Por ejemplo:
- Este sistema ha sido consagrado, en 1936, por el tratado panamericano de Buenos Aires.
- El ex ministro británico Runciman fue escogido como mediador para resolver el conflicto de los Sudetes, el 26 de julio de 1938, en un momento en que, por los demás, desde el punto de vista formal, no había surgido aun ninguna diferencia entre Alemania y Checoslovaquia y el problema solo constituía una cuestión interior de la política Checoslovaca. El mediador entrego su informe el 21 de septiembre de 1938, pero, ante la tensión que reinaba en aquella fecha y las tirantes relaciones entre Berlín y Praga, este documento no pudo ser utilizado en la solución dada al conflicto, sobre bases completamente diferentes, por la Conferencia de Munich, el 29 del mismo mes.
- Puede también, hacerse mención de la designación del Conde Folke Bernadotte, por el Consejo de Seguridad (20 de mayo de 1948), y, después de su asesinato, de la Ralph Bunche, como mediador entre Israel y los Estados árabes, en Palestina.
z- Por ultimo, el Consejo de Seguridad ha designado sucesivamente al magistrado australiano sir Owen Dixon (12 de abril de 1950) y al ex senador norteamericano Frank P. Gram. (30 de abril de 1951) para que actúen de mediadores en el conflicto de Cachemira entre la India y el Pakistán[15].
Una evolución semejante se observa en el mecanismo de los buenos oficios. Fue ejemplo de ello la designación de Averell Arriman, el 8 de julio de 1951, por presidente Truman, para ejercer sus buenos oficios “con fines consultivos” entre el Gobierno ingles y el de Irán, en el conflicto provocado por la nacionalización de la Anglo-Iranian Oil Co.
2.1.3. RELACIÓN ENTRE LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN
La diferencia entre ellos es que, mientras los buenos oficios se componen de varias clases de acción que tienden a abrir negociaciones entre los Estados en conflicto, la mediación consiste en una gestión directa de negociaciones entre las partes en cuestión sobre la base de las propuestas hechas por el mediador. El tratado americano de arreglo pacífico (Pacto de Bogotá) de 30 de abril de 1948, mientras distingue, amplía el concepto de ambos al establecer que no sólo un gobierno americano que no sea parte en la controversia puede actuar en tal respecto.
En la práctica, sin embargo, uno y otro medio de arreglo pacífico van frecuentemente unidos, pues la diferencia entre ellos sólo es de grado. El tercer Estado, en efecto, no sólo puede visitar a las partes, transmitir sus propuestas y reunirlas para negociar proponiendo soluciones de arreglo, como ha ocurrido en 1995 con la intervención de Estados Unidos en la crisis de Bosnia que condujo a los acuerdos de Dayton.
Lo que indudablemente atribuye al tercer Estado un papel de garante del acuerdo adoptado, potenciando su influencia política; y, en ciertos casos, favoreciendo también sus propios intereses (intervención de los Estados Unidos en los acuerdos de paz entre Israel, los Estados árabes y la OLP).
Lo que puede explicar que en la práctica internacional también se registre el ejercicio de los buenos oficios o la mediación por personalidades con relieve internacional o los Secretarios de Organizaciones internacionales, excluyendo a los Estados. Tendencia que fue iniciada en América y de la que es un ejemplo la mediación del Sr. Bustamante y Rivero, antiguo Presidente de Perú, en el conflicto entre El Salvador y Honduras, que condujo al Tratado de paz de 1980.
Siendo frecuente asimismo la intervención del Secretario general de las Naciones Unidas y sus representantes especiales para distintos conflictos (por ejemplo, el de Chipre), ejerciendo tanto sus buenos oficios como su mediación.[16]
El convenio de la Haya de arreglo pacífico de las controversias internacionales intentó (en los artículos 2-8) inducir a las potencias signatarias a recurrir más frecuentemente a los buenos oficios y a la mediación. Estos artículos ponen de relieve que los Estados que sean extraños a una controversia tienen el derecho de ofrecer los buenos oficios o la mediación y que el ejercicio de este derecho no puede ser considerado como un acto amistoso. Los buenos oficios o la mediación tienen exclusivamente el carácter de un consejo, y nunca fuerza obligatoria (artículo 6). La aceptación de la mediación no tiene (artículo 7) efecto de interrumpir, aplazar, u obstaculizar la movilización u otras medidas preparatorias para la guerra, o de interrumpir las operaciones militares cuando la guerra ha estallado antes de la aceptación de la mediación, al menos que se alcanzara un acuerdo en contrario.
2.2. LA INVESTIGACIÓN
2.2.1. CARACTERES GENERALES Y APLICACIONES
El procedimiento de la investigación fue elaborado en la Conferencia de La Haya de 1899[17], como paralelo al arbitraje, de tal manera que los Estados que no quisieran someter sus diferencias al arbitraje pudieran, al menos, usar este procedimiento. Fue concebida para aquellas controversias internacionales que, proviniendo de una divergencia de apreciación sobre puntos de hecho, no comprometieran ni el honor ni los intereses vitales de las partes.
Este procedimiento hubiera podido aplicarse, por ejemplo: a) en el asunto Schnaebelé (20 de abril de 1887), en que era necesario determinar en que lado de frontera franco-alemana había sido detenido un comisario especial francés, al acudir a una entrevista con un colega extranjero. b) en el incidente de Maine (15 de febrero de 1898), que provoco la guerra hispano-yanqui, ya que en el punto fundamental era el de precisar la causa de la explosión de un acorazado Estados Unidos en el puerto de La Habana, por dudarse si esta había sido una mina submarina, colocada por descuido o malevolencia o según se ha comprobado después una conflagranacion espontánea de los explosivos[18].
En 1904, las disposiciones de la conferencia de La Haya Nº 1 con respecto a la investigación fueron invocadas por primera vez en el Dogger Bank Incident[19][20]. Estimulada por el éxito del procedimiento en aquella ocasión, la Segunda Conferencia de Paz de La Haya introdujo disposiciones más elaboradas en la Convención Nº 1 de 1907.
A iniciativa de Francia, se reunió en Paris, el 22 de diciembre de 1904, una Comisión internacional de investigación, bajo la presidencia del almirante Fournier, cuya misión y atribuciones habían sido fijadas por la declaración de San Petersburgo, de 12 de noviembre del mismo año, y que redacto su informe dos meses mas tarde (25 de febrero de 1905). Con arreglo al contenido de dicho informe, Rusia indemnizo a la Gran Bretaña en reparación de los daños causados.
Como consecuencia de este incidente, el procedimiento de investigación fue organizado en 1970. Tal como se estableció en La Haya, ofrece los siguientes caracteres generales:
o su objeto es resolver cuestiones de hecho;
o el procedimiento es facultativo; de modo que los Estados sólo acuden a él “cuando las circunstancias lo permiten”;
o las comisiones de investigación se constituyen por medio de un convenio especial;
o el informe de la comisión no tiene carácter obligatorio y deja a las partes en libertad de acción.[21]
Posteriormente, el procedimiento de investigación ha sido empleado en otros dos asuntos marítimos:
1.- El del Tavignamo, entre Francia e Italia. Se trataba de averiguar si la captura del paquebote francés Tavignamo, realizada por un buque de guerra italiano en 1912, en el curso de la guerra de Tripolitania, había tenido o no lugar en aguas territoriales tunecinas.
El convenio del 20 de mayo de 1912 sometió el litigio a una Comisión de investigación, llegando los dos Estados a un arreglo directo, el 2 de mayo de 1913.
2.- El asunto de Tubantia, entre los Países Bajos y Alemania. La desaparición de este barco holandés en el mar del Norte (16 de marzo de 1916) era atribuida, por los Países Bajos, al ataque de un submarino alemán y, por Alemania, a una mina. Convinieron los dos Estados, el 30 de marzo de 1921, someter el problema a una Colisión de investigación que, reunida en La Haya, procedió a examinar los restos del barco, y declaro, en su informe de 27 de febrero de 1922, que el naufragio del barco había sido provocado por la explosión de un torpedo lanzado por un submarino alemán, sobre cuya base el asunto fue resuelto directamente por los dos Gobiernos.
Con independencia del sistema clásico de los convenios de La Haya, el procedimiento de investigación se halla previsto entre las instituciones panamericanas, por el tratado Gondra, firmado en Santiago de Chile el 3 de mayo de 1923[22].
Ha sido aplicado este sistema por el acuerdo firmado en Washington, el 31 de enero de 1938, para resolver el asunto de la matanza de ciudadanos haitianos en las dos ciudades dominicanas de Montecristi y Dabajón, en el año 1937, litigio que se zanjo mediante una indemnización pagada por la Republica Dominicana a Haití.
El procedimiento de investigación ha pasado, sin embargo, por diversas vicisitudes.
Pero el procedimiento de investigación sólo tiene verdadera eficacia en las condiciones que prevalecían cuando fue organizado en 1907. En otras circunstancias presenta un carácter muy aleatorio, sobre todo si se trata de una investigación bilateral que afecte a un Estado totalitario.
Así ocurrió en 1948, al empezar el bloqueo de Berlín, cuando la U.R.S.S. se retiro, el 14 de abril, de la Comisión encargada de investigar las circunstancias en que se había producido, en Gatow, el día 5 de dicho mes, una colisión aérea (que causo 15 muertos) entre un avión de transporte británico y un caza soviético, colisión producida tras el establecimiento por el Gobierno Soviético, el día 1 del repetido mes, del control militar sobre las comunicaciones aliadas con Berlín. Tampoco manifestó, el propio Gobierno Soviético, una disposición mas conciliadora al rechazar, en dos ocasiones, las propuestas hechas por el Gobierno francés y por el sueco de que se procediera a una investigación, con motivo, por una parte, del ataque de dos cazas soviéticos contra un avión comercial de la Air-France, cerca de Eisieben, el 29 de abril de 1952, y, por otra, de la destrucción de un hidravion militar sueco por dos cazas soviéticos, en la inmediaciones de la isla de Dagoe, el 16 de junio de 1952. Si la aplicación del procedimiento de investigación fracaso en 1958 para solucionar el litigio franco-marroquí relativo al avión que transportando los jefes nacionalistas argelinos, fue desviado el 22 de octubre de 1956, ha triunfado plenamente en 1962 para solucionar el asunto Red Crusader, incidente de pesca surgido el 30 de mayo de 1961 entre Gran Bretaña y Dinamarca.
2.2.2. CONCEPTO
La investigación es un método (o procedimiento) de arreglo internacional que está encaminado a obtener un conocimiento imparcial y detallado de los hechos que dieron origen a la controversia, podríamos decir, que es un peritaje normalmente confiado a un órgano colegiado, denominado comisión de investigación, encuesta o determinación de los hechos.
La función de una comisión de investigación es la dilucidación de los hechos por medio de una investigación imparcial y concienzuda. La aclaración de los hechos debe hacerse necesariamente desde el punto de vista jurídico, y puede incidentalmente llevar implícita la aclaración de la cuestión de derecho, o de cuestiones mixtas de hecho y de derecho. Cuando las negociaciones llegan a un punto muerto, por el hecho de que las partes insisten en afirmar versiones contradictorias de los hechos, la aclaración de éstos por un tercero puede ayudar a preparar el camino para negociaciones con felices resultados. Algunas veces, como sucedió en Tavignano Incident, la aclaración ofrecida no es muy útil, puesto que deja en duda los hechos más importante.
Siendo la misión de la comisión de investigación el esclarecimiento de las cuestiones de hecho mediante procedimiento contradictorio, sus funciones podrán entrañar la audiencia de las partes, el examen de testigos, las visitas sobre el terreno, etc. (Artos. 20 al 23 del convenio de La Haya de 1907). Este método de arreglo puede así combinar las ventajas de la diplomacia y las técnicas jurídicas para ofrecer un informe imparcial de los hechos que no tiene, como sabemos, carácter obligatorio para las partes, quedando estas en entera libertad de sacar sus propias consecuencias (Arto.35 de la Convención), aunque dentro del carácter dispositivo propio de esta regulación, las partes podrán convenir otra cosa.
En atención a que el informe de la comisión se limita a las cuestiones de hecho, sin que en principio le quepa valorar el fondo de la controversia, resulta evidente la bifucionalidad del mismo; por una parte, como método autónomo de solución de las controversias y por otra, como medio instrumental para posterior experimentación de otros procedimientos; así el Pacto de Bogotá (1948, Arto.XVI) y la Convención Europea para el arreglo pacífico de las controversias (1957, Arto.12) prevén el recurso a la encuesta en combinación con la conciliación.
2.2.3. LOS TRATADOS BRYAN
El recurrir a la investigación sobre bases bilaterales ha sido poco frecuente, por esa razón son excepcionales los tratados que previendo este medio de arreglo han puesto en pie comisiones de carácter permanente. Este es el caso de los Tratados Bryan, nombre del Secretario de Estado de los Estados Unidos que a partir de 1913 impulsó la concertación de más de una treintena de tratados bilaterales con países europeos y, especialmente, latinoamericanos, imponiendo la sumisión a comisiones permanentes de investigación de todas las controversias suscitadas entre las partes, sea cual fuere su origen o naturaleza y no sólo las que afectaran a la determinación de los hechos, con lo que a pesar de su denominación la comisión realizaba funciones próximas a la conciliación[23]. Dichos tratados todavía hoy se encuentran vigentes con algunos países. El concluido entre los Estados Unidos y Chile, fue invocado en el caso Letelier (compromiso de 11 de junio de 1990).
Sobre la base de la fórmula Bryan, Argentina, Brasil y Chile Firmaron en 1915 una Convención, llamada Tratado del ABC (Argentina, Brasil y Chile), 1915. fue suscrito el 25 de mayo de 1915, por los tres países. Su contenido es semejante al de los tratados Bryan; pero no tuvo la ratificación de las partes. El ABC actuó en Niágara Falls, como mediador en el conflicto entre Estados Unidos y México, en 1915, con buen éxito que hace honor a los mediadores y a las partes.
El artículo 33 (I) de la Carta señala la investigación y la Asamblea General (según los artículos 10 y 24), y el Consejo de Seguridad (según el artículo 36) son competentes para recomendar a las partes el procedimiento de la investigación.
En la Conferencia Panamericana, de Santiago de Chile, a iniciativa del estadista paraguayo señor Gondra, se subscribió un Tratado General de Comisiones de Investigación (3 de Mayo de 1923) conocido por el nombre de su autor, en el que se establece la obligación de someter al estudio de una Comisión de Investigación toda cuestión que no haya sido resuelta por la vía diplomática ni llevada a arbitraje.
Se consultan en este Tratado dos Comisiones Diplomáticas Permanentes: una con Sede en Washington y otra con Sede en Montevideo, que integran los tres diplomáticos americanos más antiguos en esas capitales. Estas Comisiones están llamadas a actuar cada vez que surja un conflicto, promoviendo el nombramiento de la Comisión de Investigación que ha de estudiar e informar el caso. Cabe observar que el Tratado Gondra fue en su origen más bien de Investigación que de Conciliación.
La Conferencia de Arbitraje y Conciliación de Washington de 1929, complementó el Tratado Gondra disponiendo expresamente en el artículo 2º del Tratado General de Conciliación Interamericana, que las Comisiones establecidas por aquél tendrían también el carácter de Comisiones de Conciliación. Dispuso, además, que la Comisión Permanente podría actuar ante un conflicto por propia iniciativa o a requerimiento de cualquiera de las partes. Agregó que la Conciliación no podría interrumpirse, sino, por el arreglo o por el sometimiento de la cuestión a arbitraje.
2.2.4. EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
La S. de N. utilizó frecuentemente este procedimiento entre 1919 y 1939, e igual ha hecho la ONU a partir de 1946. Pero el actual procedimiento de investigación difiere bastante del sistema clásico de La Haya: a) la investigación de 1907 era un procedimiento autónomo que se bastaba así mismo, y la de la S. de N. y de la ONU presenta el carácter de simple elemento integrante de un procedimiento de arreglo de mayor amplitud; es, en suma, un medio de ilustración o documentación de los órganos internacionales; b) a imitación de lo que ocurre en el procedimiento de investigación o instrucción del derecho interno, que se desarrolla en el sitio donde han ocurrido los hechos, la Comisión se desplaza casi siempre al lugar de los mismos; por ultimo, c) la Comisión propone una solución y no se limita a una simple exposición de hechos[24].
2.3. LA CONCILIACIÓN
2.3.1. IDEAS GENERALES
En sentido lato constituye el acuerdo logrado entre las partes con ayuda de alguien que sirva de puente en la relación. Ese alguien es un tercero imparcial, técnico y conocedor de las situaciones, que desarrolla una participación activa, dirige, orienta y propone fórmulas de arreglo, con el fin de buscar el mutuo acuerdo como principio básico de solución.
Este mecanismo de solución de conflictos puede presentarse bajo tres formas: extraprocesal, preprocesal y procesal. En el primer caso, la conciliación se celebra con el fin de no recurrir a un litigio o a juicio. En el segundo cado, se recurre el trámite conciliatorio sin que exista todavía proceso judicial, para cumplir con un requisito o presupuesto que la ley exige antes del proceso. El tercero se presenta dentro del trámite del litigio, por mandato normativo y para la mayor parte de los procesos.
Teóricamente, el sistema de conciliación internacional presenta grandes ventajas por su elasticidad, su carácter enteramente voluntario y la amplitud del campo en que los agentes conciliadores pueden moverse para buscar una solución, la que jamás es impuesta ni obligatoria para las partes. La fuerza de la conciliación reside en la voluntad de paz de los Estados y en la opinión pública internacional. Será difícil, en efecto, que sin tener muy buenas razones un Estado repudie una solución amistosa propuesta por un organismo de Conciliación prestigioso.
Desde 1921 en adelante, se concertaron una gran cantidad de tratados bilaterales, en los cuales las partes acordaban someter a conciliación algunas o todas las controversias que pudieran surgir entre ellas y que no hubieran podido solucionarse por medio de la diplomacia normal. Un estímulo para tales tratados provino de la recomendación de la Tercera Asamblea de la Liga, efectuada el 22 de setiembre de 1922. Sólo unos pocos tratados para la solución pacífica de los conflictos, celebrados después de esa fecha, no prevén la conciliación.
El procedimiento de la conciliación constituyó un importante aspecto de los tratados de Lugano, y fue uno de los tres procedimientos dispuestos por el Acta General (Solución Pacífica de Conflictos Internacionales). En el hemisferio occidental, se firmaron tratados multipartitos que disponían la conciliación, en 1929, en 1933[25] y en 1936; el último de la serie es el Pacto de Bogotá. Hay, además, una gran cantidad de tratados bipartitos que la consagran.
En la Conferencia Interamericana de Buenos Aires de 1936, se estableció un sistema de Comisiones de Conciliación preventivas, llamadas a “estudiar las causas de dificultades o conflictos futuros dedicándose ante todo a eliminarlas en la medida de lo posible”. De muy dudosa eficacia, estas Comisiones nacieron muertas. No cuesta nada comprender que ellas estarían llamadas a interferir en la acción diplomática ordinaria de los Estados. Con mucha razón el profesor Ulloa las impugna victorisamente.
El artículo 33 (I) de la Carta de la ONU menciona la conciliación como uno de los procedimientos pacíficos que primero deben adoptar las partes para llegar a una solución. La Asamblea General (según los artículos 10 y 14) y el Consejo de Seguridad (según el artículo 34) pueden nombrar una comisión para conciliar el conflicto. La remisión a una comisión de investigación y de conciliación es uno de los procedimientos pacíficos que las partes deben seguir, según el Pacto de Bogotá.
La Asamblea General, durante su tercera sesión, consideró un informe de su Comité Interino, que recomendaba la restauración de la eficacia original del Acta General (Solución Pacífica de los Conflictos Internacionales) de 1928, y el establecimiento de una lista de personas aptas para ser seleccionadas por las partes para integrar comisiones de investigación o de conciliación. Estas propuestas, a las cuales se opuso la Unión Soviética, fueron adoptadas por la Asamblea General. Se le encargó al secretario general la publicación de la lista de adhesiones al Acta General Revisada, pero la reacción de los miembros no ha sido significativamente favorable, puesto que sólo se han adherido hasta ahora seis, cinco de los cuales eran partes de la Convención original. Las catorce partes restantes no se han adherido todavía.
El procedimiento de conciliación ha sido poco utilizado directamente entre Estados, a pesar de ser hoy un procedimiento de gran importancia en las instituciones internacionales. Combina las ventajas de la investigación y de la mediación y, desde luego, los inconvenientes de sus limitaciones. La importancia que se otorga actualmente al procedimiento se prueba por el hecho de que recientemente el Instituto de Derecho Internacional estudió el procedimiento, adoptó algunos artículos al respecto y recomendó la concertación de tratados bilaterales de conciliación.
2.3.2. RÉGIMEN GENERAL DEL SISTEMA
i. ORGANIZACIÓN DE LAS COMISIONES DE CONCILIACIÓN
Obedecen al doble principio de la colegialidad y de la permanencia, ya que se hallan compuestos por tres o con mas frecuencia por cinco miembros y no se forman ad hoc para cada litigio que reclame solución, sino que se constituyen de modo previo, siendo instituidas antemano por cada tratado.
ii. COMPETENCIA DE LAS COMISIONES DE CONCILIACIÓN
Este procedimiento tiene por objeto resolver los conflictos de intereses, a los que hay que distinguir de los conflictos de derechos, susceptibles de ser resueltos por aplicación de las normas jurídicas. La labor de la Comisión consiste en proceder al examen del conflicto que le ha sido sometido y presentar un informe a las partes interesadas en el mismo, con concretas propuestas de arreglo; se trata, pues, de un cometido mas amplio que el de las antiguas comisiones de investigación, que se limitaban a una comprobación de los hechos.
Además hay dos características importantes:
1.- Es obligatorio recurrir al procedimiento de conciliación, si una de las partes lo solicita;
2.- El informe de la Comisión no tiene fuerza obligatoria y, por tanto, no puede ser impuesto jurídicamente a las partes; la Comisión se esfuerza en conciliarlas, pero su función no excede de este cometido. La formula corriente de los tratados consiste en decidir que “el informe de la Comisión no tiene, ni en lo que se refiere a la exposición de hechos, ni en lo relativo a las consideraciones jurídicas, el carácter de una sentencia obligatoria”. Es éste un rasgo típico de la conciliación: sus decisiones son de naturaleza facultativa. Pero los inconvenientes de esta solución cuya filiación con los tratados Bryan se hallan atenuados por el hecho de que, en la mayoría de los tratados, el procedimiento de conciliación aparece como un tramite previo para el arreglo arbitral o judicial, que tiene por su parte carácter obligatorio y que entra en juego automáticamente en caso de fracasar el procedimiento conciliatorio.
iii. PROCEDIMIENTO DE LAS COMISIONES DE CONCILIACIÓN.
La mayoría de los tratados hacen referencia al procedimiento establecido para las Comisiones de investigación en el titulo II del I convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907 y estipulan que las sesiones de la Comisión serán secretas y la publicación de su informe tendrá carácter facultativo; todas las decisiones se toman por mayoría de votos, incluso las relativas a la aprobación del informe.
2.3.3. APLICACIONES DE ESTE PROCEDIMIENTO
A pesar del gran numero de tratados que, entre 1919 y 1939, implantaron este procedimiento, se ha recurrido a él muy pocas veces.
El recurso a este sistema de solución de conflictos ha dado resultados muy diversos:
o Checoslovaquia pidió en vano su aplicación apoyándose en el tratado de Locarno de 16 de octubre de 1925, para resolver sus diferencias con Alemania en septiembre de 1938, cuando la crisis de los Sudetes se hallaba en su momento mas agudo;
o Con motivo de las dificultades surgidas entre Rumania y Suiza al discutirse si podía gozar de las inmunidades diplomáticas un agregado comercial rumano, que no había sido expresamente aceptado por el Consejo federal, el Gobierno helvético propuso, el 28 de enero de 1949, que se sometiera el litigio al procedimiento de conciliación previsto en el tratado rumano suizo del 3 de febrero de 1926; pero Rumania se opuso alegando la pretendida caducidad de dicho tratado.
o El ejemplo notable de aplicación de este procedimiento se refiere a la devolución, a Francia, de los territorios que, en 1941 y como consecuencia de la mediación japonesa, habían sido injustamente cedidos por Francia a Siam. Gracias a los bueno oficios de la Gran Bretaña y de los Estados Unidos, el litigio fue sometido a una Comisión de conciliación, constituida en aplicación del acuerdo de solución de conflictos firmado en Washington el 17 de diciembre de 1946. En su informe del 27 de 1947, la Comisión llego a la conclusión de que procedía restablecer es statu quo territorial y Siam tuvo que inclinarse;
o A este sistema de conciliación han sido sometidos diversos incidentes marítimos: de una parte, en 1952, entre Bélgica y Dinamarca, sobre la base del tratado del 3 de marzo de 1927 asunto de los buques daneses Gora y Svava, proceso verbal de conciliación del 10 de octubre de 1952 y por otra parte en 1956 entre Grecia e Italia en virtud del tratado del 23 de septiembre de 1928;
o La Comisión de conciliación franco-italiana instituida en virtud del articulo 83 del tratado de paz de 1946 con Italia, ha dictado hasta el presente unas 200 decisiones referentes a la protección de los intereses privados de los particulares afectados por la guerra, pero esta Comisión tiene mas bien un carácter arbitral, ya que sus decisiones tiene carácter obligatorio para las partes;
o Por ultimo, la Comisión de conciliación franco-suiza, instituida por el tratado del 6 de abril de 1925, se ha pronunciado en 1955 sobre dos requerimientos del Gobierno helvético referentes uno de ellos a los gastos de internamiento de una división polaca en Suiza en junio de 1940, después de haber luchado en el frente francés y el otro, relativo a un asunto de infracciones a la legislación francesa de cambios.
[1] Lo cual resulta explicable por ser un cauce flexible y aplicable a cualquier tipo de controversias. En segundo término, por su carácter directo, lo que permite a las partes exponer directamente y con entera reserva sus puntos de vista y propuestas. Por último, por hacer posible que se alcance un pronto resultado en el arreglo de la controversia mediante un acuerdo internacional. Dato que pone de relieve la íntima unión de la negociación con un principio básico del derecho internacional: el del consentimiento de las partes en la creación y modificación de sus derechos y obligaciones mutuas. De otra parte, si el artículo 3.1 de la Carta impone a las partes la obligación de lograr un arreglo pronto y justo de sus controversias es que un Estado no puede negarse a someter a la negociación una controversia, incluso si niega que ésta exista. AAVV, Curso de Derecho Internacional Público (Madrid: Editorial Civitas, 1998), p. 822-823.
[2] la función de manejar las relaciones exteriores reside en la persona del jefe del Estado. En los países organizados bajo un régimen constitucional, esa función está restringida en cierta medida, subordinando a una autorización previa del Parlamento o del Senado la realización por el Poder Ejecutivo de algunos actos importantes de política exterior, tales como la declaración de guerra, la ratificación de los tratados, la designación de representantes diplomáticos, etc. Sin embargo, estas autorizaciones previas son un requisito de derecho interno; del punto de vista internacional es siempre el jefe de Estado el que realiza la gestión de los asuntos exteriores.
Imposibilitando en la práctica el jefe de Estado de atender en persona los trámites y negociaciones que constantemente requiere el manejo de las relaciones exteriores, encomienda en máxima parte esa tarea a un Secretario de Estado o Mnistro de Relaciones Exteriores; y sólo en casos excepcionales, y de modo transitorio, trata aquél al respecto con otro jefe de Estado o con su representante diplomático acreditado ante él. Modesta Costa, Derecho Internacional público (Buenos Aires: tipográfica Editora Argentina, 1943), p. 370.
[3] Señala también que, Gran parte de las dificultades que surgen en las relaciones entre Estados, se concluyen por la acción de los jefes de Estado y los agentes diplomáticos; a veces aquéllos actúan personalmente, otras por intermedio de los ministros de Relaciones Exteriores; y los representantes diplomáticos. En ocasiones se deja constancia de la gestión diplomática, de la negociación, en protocolos o actas; puede el procedimiento ser solamente oral; depende de la importancia y naturaleza de las gestiones. Díaz Cisneros, Derecho Internacional Público (Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina SRL., 1955), p. 239.
[4] Si se considera la negociación en relación con otros procedimientos de arreglo ha de recordarse que aun siendo un medio autónomo, puede constituir la fase previa a otros procedimientos, según se ha dicho antes. A lo que cabe agregar ahora otro dato significativo para apreciar su carácter principal: que puede coexistir con otros procedimientos de arreglo en curso, incluso con el arreglo judicial, sin interrumpir este último, pues como ha dicho el T.I.J.: “… la jurisprudencia del Tribunal ofrece varios ejemplos de asuntos en los que las negociaciones y el recurso al arreglo judicial por el Tribunal se han desarrollado pari passu”. AAVV, op. cit., p. 822-823.
[5] Las gestiones o negociaciones diplomáticas se formalizan mediante notas oficiales; pero los asuntos de escasa importancia o los preliminares se tramitan de viva voz, aunque oportunamente se entreguen notas oficiales, o tan sólo “notas verbales” o “memorándums” que se redactan en tercera persona y no llevan firma. Modesta Costa, ob. cit., p 371.
[6] Ernesto Pinto Bazurco Rittler, Derecho Internacional (Trujillo: Editora Normas Legales, 1995), p. 81-88.
[7] Oppenheim. L, Tratado de Derecho Internacional (Barcelona, 1966), p. 8-9.
[8] AAVV, op. cit., p. 823.
[9] En el curso de la disputa entre Holanda y la República de Indonesia el Consejo de seguridad, en agosto de de q947, resolvió ofrecer sus buenos oficios a las partes para el arreglo pacífico de la controversia. En noviembre de este año designó un Comité de buenos oficios, compuesto de representantes de Bélgica, Australia y los Estados Unidos, para actuar en su ayuda. Oppenheim, ob. cit., p 10-11.
[10] O, puede añadirse, ciudadano del mismo. Así el tratado interamericano de buenos oficios y mediación firmado el 23 de diciembre de 1936, establecía que cuando una controversia no pudiera ser resuelta por los medios diplomáticos ordinarios, las partes pueden recurrir a los buenos oficios y la mediación de un eminente ciudadano de otro país americano, preferentemente elegido de una lista preparada de acuerdo con las disposiciones del tratado: Documents. 1936, p. 586.
[11] Nunca son obligatorios, salvo que se hayan pactado en un Convenio Internacional, como ocurrió en el Protocolo de Arbitraje de Washington de 1922, entre Chile y Perú, en que se dejó establecido que si el Plebiscito de Tacna y Arica era declarado improcedente por el Arbitro las partes convenían en acudir a los Buenos Oficios de los Estados Unidos para alcanzar en arreglo. Como el árbitro declaró procedente el Plebiscito, esta claúsula no tuvo aplicación. Barros Jarpa, E., Derecho Internacional Público (Chile, 1973), p. 149.
[12] En el año 1914 las Potencias del A B C (Argentina, Brasil y Chile) presentaron sus Buenos Oficios para evitar un conflicto entre Estados Unidos y México. Las conferencias de Niágara Falls, en donde las partes se reunieron, bajo la acción amistosa de los Embajadores de los países nombrados, alcanzaron una solución pacífica del conflicto. Barros Jarpa, E., ob. cit., p 149.
[13] En el curso de la controversia de Palestina la Asamblea General, en mayo de 1948, nombró un mediador de las Naciones Unidas, Inter. Alia, con la función de promover “la solución pacífica de la futura situación de Palestina”. Oppenheim, ob. cit., p 11.
[14] Así la prolongada guerra entre Bolivia y Paraguay llegó a su fin debido en gran parte a la mediación conjunta de Argentina, Brasil, Chile, los EE. UU., Perú y Uruguay entre 1935 y 1937. Oppenheim, ob. cit., p 10.
[15] Charles Rosseau. Derecho Internacional Público (Barcelona: Ediciones Ariel, 1900), p. 488.
[16] AAVV, op. cit., p. 824.
[17] Se recomienda para los litigios que no comprometan el honor ni los intereses esenciales, y en que se produzca una divergencia en cuanto a los hechos. La comisión esclarecerá los hechos por un examen imparcial y detenido. La comisión ha de establecerse por un tratado. Las partes designan sus miembros y exponen ante ella los hechos; pueden designar abogados y consejeros, y hacerse representar. Se pueden producir pruebas de testigos y de todo género. Las deliberaciones son secretas. Se resuelve por mayoría. El informe debe limitarse a los hechos; no es una sentencia arbitral. El informe no obliga a las partes, que conservan su libertad de acción. Díaz Cisneros, op cit., p. 243.
[18] Las N. Politis Les Comissions Internationales, en R. G., 1912.
[19] En el «Dogger Bank Incident» (1904-1905), en donde el conflicto surgió debido a que unos barcos rusos abrieron fuego contra unos pesqueros británicos por el supuesto error de creer que los pesqueros eran torpederos del Japón (que en ese entonces estaba en guerra con Rusia), se le encargó especialmente a la Comisión que informara dónde radicaba la responsabilidad, y en caso de establecerse ésta, el grado de culpa correspondiente a los súbditos de cada parte. Esto implicaba claramente algo más que una mera aclaración de hechos. Esa experiencia acumulada en el primer supuesto en el que se recurrió a tal método, sirvió para que la Convención de La Haya de 1907 desarrollara y precisara las reglas de funcionamientos del las comisiones de encuesta (parte III, artículos 19 a 36). Vargas, G. http://archivo.elnuevodiario.com.ni/2000/marzo/03-marzo-2000/opinion/opinion5.html, 2000.
[20] Se constituyen con dos miembros nombrados por cada parte y un quinto por el acuerdo de los otros cuatro.
En 1905 se aplicó este procedimiento a la solución de la divergencia surgida emtre Inglaterra y Rusia con motivo del ataque de una formación de naves de esta última nacionalidad a barcos pesqueros ingleses, en las inmediaciones del Puerto de Hull. Estos barcos fueron confundidos en la noche con una flotilla de torperos japoneses. La Comisión evacuó su informe, que fue adverso a Rusia y este país pagó una indemnización. Ernesto Barros Jarpas, Derecho Internacional Público (Santiago de Chile: Editorial Jurídica, 1973), p. 150.
[21] En la actualidad, la determinación de los hechos puede constituir un procedimiento autónomo con los caracteres que se acaban de indicar, como ocurrió con la comisión creada por Dinamarca y el Reino Unido para el incidente del Red Crusader (1961). Pero se ha fortalecido en el marco de las N. U. [Res. 2329 (XXII), de 1967 y 46/59, de 1991, cuyo anexo contiene la], vinculándose a la facultad que el artículo 34 de la Carta atribuye al Consejo de Seguridad para <> del Estado afectado (Res. 46/59, párrafo 6). AAVV, op. cit., p. 825
[22] Texto en rec. Des Cours, 1925, III P. 274 – 275.
[23] En algunos libros son considerados como Tratados referidos a la Conciliación, así por ejemplo tenemos: A la iniciativa del Secretario de Estados de los Estados Unidos, William J. Bryan, se deben numerosos tratados concertados por ese país, con otros de América, en que se somete a una Comisión de Conciliación toda cuestión que no haya podido resolverse por la vía diplomática ni tenga posibilidad de serlo por el arbitraje. Se integran con un miembro nacional y uno no nacional por cada parte o a falta de acuerdo por un Gobierno, entidad o persona imparcial que lo designe. La nueva fórmula vino a llenar un gran vacío en la solución de los conflictos internacionales, como quiera que los que resistían a todos los otros medios y al arbitraje, caían en la órbita de las Comisiones de Conciliación, que no daban fallo obligatorio, sino un consejo amistoso. Además, la Comisión era permanente y estaba organizada con anterioridad al nacimiento del conflicto, y los países se comprometían a no declarar la guerra ni a comenzar las hostilidades mientras la Comisión no hubiera puesto término a sus labores. Este útil proceso de “enfriamiento” de las pasiones provocadas por el conflicto, parece recomendable. Fracasada la conciliación, las partes se comprometían a someter el asunto al arbitraje. Barros Jarpa, ob. cit., p 150.
[24] Charles Rosseau. Ediciones Ariel Tercera Edición 1900. Barcelona – España.
[25] El Tratado Antibélico Saavedra Lamas de 10 de octubre de 1933 promueve también el recurso conciliatorio y propone normas para establecer la Comisión de Conciliación, si las partes no tienen ya una establecida por un Tratado anterior. Barros Jarpa, ob. cit., p 151.
CONCLUSIONES
puesto que en Derecho Internacional común no existe ningún órgano competente para la resolución de los conflictos entre sujetos de Derecho Internacional, esta solo puede llevarse a efecto mediante negociaciones entabladas por las partes litigantes mismas. Estas negociaciones se llevan a cabo entre los órganos diplomáticos de las partes, de palabra o por escrito, y constituyen la llamada vía diplomática que, resulta ser el mejor medio de resolución de conflictos, ya que por medio de negociaciones directas entre las partes es posible alcanzar más rápidamente un entendimiento duradero.
La negociación es el procedimiento más común. Es un procedimiento legal y administrativo por el cual los gobiernos conducen sus relaciones mutuas y discuten, arreglan y solucionan sus controversias. Consiste en la relación entre dos o más Estados que es iniciada y dirigida con el propósito de lograr un entendimiento entre ellos sobre asuntos de interés.
Los "buenos oficios" cuyo propósito primordial es evitar el escalamiento o intensificación de un determinado conflicto. Cuando las partes no están dispuestas a someter sus controversias a la negociación, o cuando han negociado sin llegar a una solución. Consiste en la participación de un tercer Estado sea a petición de los Estados partes en una controversia o por su propia iniciativa, teniendo como finalidad única el reestablecer los canales de comunicación y acercamiento entre ellos para que puedan adoptar vías diplomáticas de arreglo pacífico u otros mecanismos de resolución.
La Mediación, consiste en someter la controversia a un tercer Estado extraño a ella, con el fin de allanar las dificultades; colaborando activamente en las negociaciones. El Estado mediador es escogido de común acuerdo por las partes. La propuesta del mediador nos es obligatoria y su función es buscar una solución aceptable para las partes, utilizando generalmente procedimientos confidenciales.
La función de una comisión de investigación es la dilucidación de los hechos por medio de una investigación imparcial y concienzuda. La aclaración de los hechos debe hacerse necesariamente desde el punto de vista jurídico, y puede incidentalmente llevar implícita la aclaración de la cuestión de derecho, o de cuestiones mixtas de hecho y de derecho. Siendo la misión de la comisión de investigación el esclarecimiento de las cuestiones de hecho mediante procedimiento contradictorio, sus funciones podrán entrañar la audiencia de las partes, el examen de testigos, las visitas sobre el terreno, etc.
La conciliación en esencia, entraña el sometimiento de la controversia a una comisión compuesta por personas cualificadas, para el examen de las cuestiones debatidas y la elaboración de un informe en el que se proponen términos de acuerdo no vinculantes para las partes. Y aunque el recurso de la conciliación es voluntario, las partes pueden convenir previamente en un tratado o cláusula de un tratado en vigor entre ellas que tenga un carácter obligatorio.
Cualquiera sea el método o procedimiento que decidan adoptar los Estados, es de suma importancia que, opten por la vía diplomática, ya que resulta ser la más rápida y la que ocasiona el menor costo. Además, fomenta las relaciones amistosas entre los Estados y la experiencia nos demuestra que, es durante los períodos de paz que la humanidad ha logrado desarrollarse en todos lo aspectos.
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Por: Kory Del Carpio Rivera
introducción
El conflicto es necesario para el cambio, pues permite la adaptación a nuevas situaciones y da la capacidad de auto transformarse. Además, es una situación que se presenta constantemente en las relaciones entre los sujetos. En consecuencia, se debe tener presente que lo único permanente es el cambio.
Lo que se necesita para que el conflicto dé su parte positiva sin que degenere en una confrontación abierta, es que se logre institucionalizarse. Es decir, que se acepte el mismo dentro de la sociedad sin ningún complejo, pero que se establezcan reglas claras del cómo se dirimen y se resuelven las controversias.
Es deber de todos los Estados, y en general de los sujetos del Derecho de Gentes, evitar que por controversia entre ellos pueda originarse una guerra. Todo el sistema mundial actual de la sociedad internacional persigue el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Así se ha manifestado en la Carta de las Naciones Unidas en San Francisco, California, en el año 1945.
A través de la historia, los pueblos, han ideado diversos sistemas para evitar que una controversia entre ellos pueda originar un estallido bélico. Estos sistemas tienen diversos caracteres, según sea el modus operando u según sea el origen de la controversia. Tendremos así medios de solución pacífica de las controversias de carácter diplomático-político según que el origen de ella sea netamente político o susceptible de solución por esta vía; o jurídico, si la controversia emana de una interpretación de un texto (tratado, convención, estatuto, etc.) o es hecho por un Tribunal de Derecho (arbitral o Tribunal de Justicia) y, finalmente, de carácter coercitivo, pero que no implica una guerra propiamente tal, cuando se ejecutan determinados actos para obligar a un estado a cumplir con sus deberes internacionales.
Los medios para la solución pacífica de los conflictos son sistemas que procuran la solución de las controversias por medios pacíficos, es decir, sin el uso de la fuerza. Es preciso anotar que en materia internacional, las controversias pueden resolverse de manera directa entre las partes y con intervención de terceros. La forma directa es el paso preliminar que se da cuando hay una controversia entre los Estados; los Jefes de Estado buscan entonces canales de comunicación al igual que los agentes diplomáticos y las conferencias internacionales.
El presente trabajo se une a los esfuerzos por fomentar el estudio y la aplicación de la Solución Pacífica de Controversias internacionales, analizando específicamente el tema referente a LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES, del cuál procederé a dar una breve explicación.
En primer lugar, debemos señalar que la esencia de los procedimientos diplomáticos es asegurar una solución por medio de un acuerdo entre las partes. Dentro de estos procedimientos se puede a su vez hacer la distinción entre medios de resolución directa, cuando se resuelven por el acuerdo de las partes sin intervención de tercero alguno, como la negociación y la consulta; e indirectos, cuando se resuelve la controversia gracias a la intervención de un tercero, como los buenos oficios, conciliación, investigación y mediación.
La negociación consiste en la relación entre dos o más Estados que es iniciada y dirigida con el propósito de lograr un entendimiento entre ellos sobre asuntos de interés. La consulta es el intercambio de opiniones entre dos o más gobiernos, interesados en un litigio internacional. Los buenos oficios son una acción amistosa que lleva a cabo una tercera potencia, destinada a obtener que dos Estados en controversia se pongan en contacto para buscar una solución del conflicto. La Mediación, consiste en someter la controversia a un tercer Estado extraño a ella, con el fin de allanar las dificultades; colaborando activamente en las negociaciones. La investigación es un procedimiento que está encaminado a obtener un conocimiento imparcial y detallado de los hechos que dieron origen a la controversia. Y finalmente la Conciliación constituye el acuerdo logrado entre las partes con ayuda de alguien que sirva de puente en la relación.
La búsqueda de la paz es un objetivo que ha existido desde siempre entre los Estados y frente al cual Perú siempre ha permanecido atento ya sea prestando la colaboración necesaria o ratificando los diferentes instrumentos internacionales que persiguen ese fin.
ÍNDICE
CAPÍTULO I
MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES:
1. ASPECTOS GENERAES
2 concepto
3 CARACTERÍSTICAS
CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES
1 MEDIOS DE SOLUCIÓN DIRECTA
1.1. LA NEGOCIACIÓN…………………………………………………………………
1.1.1. concepto………………………………………………………………………………
1.1.2. condiciones………………………………………………………………………………
1.1.3. CLASES DE NAGOCIACIÓN……………………………………………………………
1.1.4. ELEMENTOS PARA LA NEGOCIACIÓN……………………………………………
1.1.5. fases de una negociación………………………………………………
1.1.6. el negociador……………………………………………………………………
1.1.7. Pautas para el negociador……………………………………………
1.1.8. actas…………………………………………………………………………………………
1.1.9. informe………………………………………………………………………………………
1.1.10. gestión……………………………………………………………………………………
1.1.11. información……………………………………………………………………………
1.1.12. oficialización y registro…………………………………………………
1.1.13. CONGRESOS Y CONFERENCIAS…………………………………………………
1.2. LA CONSULTA………………………………………………………………………
2. MEDIOS DE SOLUCIÓN INDIRECTA…………………………………………
2.1. LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN……………………………………
2.1.1. los BUENOS OFICIOS…………………………………………………………
A. concepto………………………………………………………………………………
2.1.2. LA MEDIACIÓN…………………………………………………………………………
A. DEFINICIÓN………………………………………………………………………………
B. APLICACIONES……………………………………………………………………………
C. EVOLUCIÓN DE LA MEDIACIÓN EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA……………………………………………………………………
2.1.3. RELACIÓN ENTRE LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN…………
2.2. LA INVESTIGACIÓN…………………………………………………………………
2.2.1. CARACTERES GENERALES Y APLICACIONES…………………………
2.2.2. CONCEPTO………………………………………………………………………………
2.2.3. LOS TRATADOS BRYAN……………………………………………………………
2.2.4. EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA………………………………………………………
2.3. LA CONCILIACIÓN………………………………………………………………………
2.3.1. IDEAS GENERALES…………………………………………………………………………
2.3.2. RÉGIMEN GENERAL DEL SISTEMA…………………………………………………
2.3.3. APLICACIONES DE ESTE PROCEDIMIENTO……………………………………
CAPÍTULO I
MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES:
CAPÍTULO I
MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES:
1. ASPECTOS GENERALES
La expresión “controversia”, como muchas otras, no tienen acepción precisa. En sentido general, puede ser entendida como un “desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, una oposición de puntos de vista legales o de interés entre (las partes)”. En sentido restringido, por otro lado, puede decirse que surge una controversia cuando una parte presenta a otra una reclamación basada sobre una presunta violación de la ley, y ésta la rechaza.
Los procedimientos de solución de conflictos dentro del derecho internacional contemporáneo pueden ser clasificados en:
i) procedimientos diplomáticos
ii) procedimientos adjudicativos[1]
iii) procedimientos dentro del marco de las instituciones internacionales.
Es la actitud de los Estados y no la importancia intrínseca de una controversia lo que determina el medio de arreglo. Lo decisivo no es la naturaleza de la controversia, sino el medio de arreglo elegido" y consecuentemente "más que de controversias políticas o jurídicas, conviene hablar de controversias que se someten a medios políticos o no jurisdiccionales de solución y controversias que se someten a medios jurídicos o jurisdiccionales de arreglo.
La esencia de los procedimientos diplomáticos es asegurar una solución por medio de un acuerdo entre las partes. Estos procedimientos son:
- la negociación
- los buenos oficios
- la mediación
- la investigación
- la conciliación
En la Carta de Naciones Unidas el artículo 1º señala "lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional...”
Por lo general, toda controversia internacional trata de ser solucionada primeramente por la vía diplomática, ya sea por medios directos entre las partes interesadas, o por medio de Conferencias o Congresos internacionales de los países más interesados en la solución de la controversia. En esta forma actúan, por ejemplo, los organismos regionales para obtener la pronta solución de cualquier diferendo que pueda nacer entre algunos de sus miembros. Organizaciones de carácter mundial o como lo fue la Sociedad de las Naciones[2] y lo es, hoy día, la Organización de las Naciones Unidas, tratan de interponer sus buenos oficios para la solución de cualquier controversia entre sus miembros o entre éstos y aquellos que no lo son, la Carta de las Naciones Unidas contiene disposiciones expresas que señalan la forma en que deben actuar sus órganos para evitar que se produzcan hechos que puedan poner en peligro la paz o seguridad internacionales.
En ciertos tratados, se exige –como condición previa para la instauración de un procedimiento arbitral o judicial entre los Estados en litigio—que se hayan agotado las negociaciones diplomáticas. El arreglo diplomático por vía amistosa, ofrece las ventajas de su ductilidad y discreción; pero su eficacia es limitada: depende del ánimo con que se practique el procedimiento, que presupone una relativa equivalencia entre las fuerzas políticas en pugna. De lo contrario los pequeños Estados se hallan a merced de los grandes.
Entre los principios de las Naciones Unidas, enumerados en el artículo 2º de su carta, inciso 3, impone a los Estados miembros la obligación de no arreglar las controversias internacionales sino por medios pacíficos en los términos siguientes: “…3. Los miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacífico de modo que no se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia”. Esta norma es obligatoria, no sólo para los miembros de las Naciones Unidas, sino además para los Estados No Miembros en virtud del inciso 6 del mismo artículo 2º que establece: “…6º. La Organización hará que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo a estos principio en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”.
Resulta que dada la diversidad de temas y a la rapidez con que se desarrollan los acontecimientos, pueden presentarse conflictos que muchas veces no tienen la mayor trascendencia o son motivo sólo de aclaraciones, las soluciones diplomáticas son las más aconsejables y acaso las más accesibles, para lograr un buen entendimiento entre estados.
2. concepto
Los mecanismos alternativos de resolución de controversias, si bien se identifican en el ámbito internacional con los mecanismos no jurisdiccionales, deben entenderse además como el conjunto de estrategias, tácticas, métodos, reglas y procesos establecidos por la comunidad internacional para abordar la resolución de conflictos o disputas que puedan suscitarse entre dos o más Estados, caracterizándose por ser vías flexibles que permiten a los Estados mantener el control y establecer de forma libre y voluntaria, la forma en que se desarrollará su diálogo y acercamiento, así como la adopción de acuerdos que permitan poner fin a unas diferencias existentes.
La solución pacifica. Como practica consuetudinaria de los Estados se aviene progresivamente en la medida que la guerra como sanción del derecho internacional clásico, ha sido prohibida.
3. EVOLUCIÓN
La evolución de los procedimientos diplomáticos de resolución de conflictos se determina principalmente, analizando como éstos han sido contemplados por el Derecho Internacional.
- Paz de La Haya de 1899.
El arreglo pacífico de las controversias internacionales tiene su arraigo en la 1ª. Conferencia de la Paz de la Haya de 1899, auspiciada por el Zar Alejandro II, asistieron 29 Estados. Las conferencia de la Hay de 1907 fue mas que todo reglas de la guerra.
Se reglamentan los buenos oficios, mediación, investigación y arbitraje y se establece el Tribunal Permanente de Arbitraje. Se acuerda no recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de 3 meses después del laudo de los Árbitros, o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo.
- En 1928 hecho en París se firma el Acta General,
Para el arreglo pacífico de las diferencias o Acta General de Arbitraje de Ginebra. Se establecen los procedimientos de Conciliación, arbitraje y arreglo judicial. Se renuncia a la guerra y se acuerda que el arreglo o solución de toda diferencia o conflicto, cualquiera que fuere su naturaleza u origen, que se suscitaren entre ellos, jamás procuraran buscarlo por otro medio que no sean los pacíficos”
- Carta de la ONU 1945
Se firma en San Francisco en 1945, “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimiento indecibles” y “a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos”
Extracto normativo:
“Los miembros de la organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a las amenazas o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los propósito de las naciones Unidas. (Art. 2-4 Carta UN).
Art. 33 de la Carta “las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscar solución, ante todo mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos que ellos mismo elijan. Al procurar llegar a un arreglo las partes convendrán en valerse de los medios pacíficos que resulten adecuados a las circunstancia y a la naturaleza de la controversia.”
- A Nivel interamericano: Pacto de Bogota de 1948.
El cual desarrolla in extenso, en varios capítulos, esas instituciones, destinando el capítulo primero a la “Obligación general de resolver las controversias por medios pacíficos”, y el capítulo segundo a los “Procedimientos de buenos oficios y de mediación”.
4. CARACTERÍSTICAS
Los mecanismos alternativos de resolución de controversias en el ámbito internacional a diferencia de los procedimientos judiciales se caracterizan por ser:
- Voluntarios, su adopción y aplicación resulta de la voluntad de los Estados, que han consentido en someter la resolución de sus controversias a dichos mecanismos.
- Facilitadores, del acercamiento entre las partes en disputa, a través del diálogo, la concertación y entendimiento de sus intereses y necesidades.
- Flexibles, en cuanto las reglas o procedimientos a seguirse son establecidos de acuerdo con las necesidades e intereses de las partes, permiten a las partes interactuar en su desarrollo y en la adopción de los acuerdos y resultados.
- Consensuales, las decisiones que se adoptan dentro del proceso, desde la forma en que se desarrollarán, hasta los acuerdos a que se comprometen son resultado de consensos conjuntos.
- Colaborativos, las partes trabajan conjuntamente en la construcción de una solución que beneficie sus intereses y satisfagan sus demandas.
- Confidenciales, en cuanto las partes pueden optar por manejar la resolución de la controversia de manera confidencial, es decir que solo los Estados involucrados tengan acceso a la documentación e instrumentos utilizados, salvo en los casos en que los Estados renuncien a ella.
- Ahorrativos, su desarrollo permite el ahorro de tiempo y dinero.
Debe señalarse de manera imperativa que la flexibilidad e informalidad de la que se encuentran investidos lo medios alternativos de resolución de conflictos, no implican la adopción de acuerdos que contradigan disposiciones de orden público, pues deben observar y respetar el ordenamiento jurídico vigente.
[1] Adjudicar. (Del lat. adiudicāre). tr. Declarar que una cosa corresponde a una persona, o conferírsela en satisfacción de algún derecho. 2. prnl. Dicho de una persona: Apropiarse algo. 3. En ciertas competiciones, obtener, ganar, conquistar. Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation.
[2] La Sociedad de Naciones (SDN) fue un organismo internacional creado por el Tratado de Versalles, el 28 de junio de 1919 con sede en Ginebra Suiza. Se disolvió el 18 de abril de 1946 al crearse las Naciones Unidas. Se basó en los principios de la cooperación internacional, arbitraje de los conflictos y la seguridad colectiva.
http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad_de_Naciones
CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES
CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES
Dentro de los medios no jurisdiccionales a su vez se hace la distinción entre medios de resolución directa, cuando se resuelven por el acuerdo de las partes sin intervención de tercero alguno, como la negociación; e indirectos, cuando se resuelve la controversia gracias a la intervención de un tercero, como los buenos oficios, conciliación y mediación.
La obligación de negociar a fin de solucionar los conflictos surge de más de una fuente. La más importante de todas, el artículo 33 (I) de la Carta de las Naciones Unidas, dispone que las partes, en cualquier controversia “cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”, deben “buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección”. De manera menos importante, esta obligación va implícita en gran número de tratados bipartitos y multilaterales de solución pacífica de conflictos, que contienen la obligación de someter a conciliación, arbitraje o decisión judicial, los conflictos que las partes que no hayan podido solucionar por el procedimiento diplomático normal. Varios tratados –por ejemplo, el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, de Río de Janeiro de 1947 (21 UNTS, 77), el Tratado del Atlántico del Norte, de 1949 (34 UNTS, 243), el tratado de Bruselas, de 1948 (19 UNTS, 51) — obligan a las partes a consultarse mutuamente en ciertos casos; y tales consultas, en cuanto se refieren a la solución de diferencias entre las partes, no difieren en casi nada de la negociación. La obligación de entrar en negociaciones, sin embargo, no implica la obligación de llegar a un acuerdo.
1. MEDIOS DE SOLUCIÓN DIRECTA
No hará falta insistir sobre los procedimientos de acuerdo directo, mediante los cuales dos Estados en conflicto procuran solucionar sus diferencias a través de negociaciones diplomáticas, ya sea por medio de los ministros de asuntos exteriores, ya en el seno de una conferencia internacional.
1.1. LA NEGOCIACIÓN (o negociaciones Diplomáticas)
1.1.1. concepto
El procedimiento más común para la solución de los conflictos y el primer medio enumerado tanto por la carta de la OEA como por la carta de las Naciones Unidas es la negociación[1]. Debido a esto ha sido objeto de diversos análisis por importantes autores que, han elaborado brillantes definiciones entre las más destacadas tenemos:
John Basset Moore observó: “no hay nada que conduzca tan eficazmente a la solución de las diferencias como una discusión amplia y franca de ellas”. En otra parte, describió la negociación como el “procedimiento legal y administrativo por el cual los gobiernos, en el ejercicio de sus poderes indiscutibles, conducen sus relaciones mutuas y discuten, arreglan y solucionan sus controversias”.
Según Oppemheim, “la negociación internacional consiste en la relación entre dos o más Estados que es iniciada y dirigida con el propósito de lograr un entendimiento entre ellos sobre asuntos de interés”. Precisa luego que “la negociación entre un Estado y una parte que no es un Estado no es una negociación internacional, aunque tal parte resida en el extranjero. Así, también, las negociaciones entre Estados y un conjunto de banqueros extranjeros y contratistas concernientes a un préstamo, la construcción de un ferrocarril, la explotación de una mina y cosas parecidas, no son, por regla, negociaciones internacionales”.
Agrega que las negociaciones entre Estados pueden tener varios propósitos: Un intercambio de opiniones sobre una cuestión política; el acuerdo sobre un curso de acción futura respecto de determinado problema; la solución de diferencias o la creación de instituciones internacionales, entre otros.
La negociación puede ser conducida por funcionarios diplomáticos ordinarios o –si se considera que las circunstancias lo exigen— por funcionarios de la más alta categoría, especialmente designados. Actualmente, gracias a la rapidez de los diversos medios de comunicación, se recurre a los mismos presidentes de las repúblicas[2], quienes al más alto nivel tratan de solucionar los problemas que se presentan, acudiendo de esta manera a lo que se denominaría la diplomacia presidencial.[3]
Un procedimiento tradicional es la reunión en un congreso o una conferencia para la discusión de cuestiones que interesan a todo o la mayoría de los participantes. Estas negociaciones pueden tener lugar mediante conversaciones, o intercambio de notas y propuestas y terminan generalmente en declaraciones o comunicados que dan cuenta de lo ocurrido y en caso de éxito, en acuerdo de las partes.
Las negociaciones diplomáticas pueden ocurrir de dos formas: bilaterales (si la cuestión interesa apenas a dos Estados) y multilaterales (si interesa a más de dos Estados).
Las negociaciones diplomáticas directas entre dos Estados vienen siendo utilizadas por ser una “vía discreta”. La negociación es, por mucho el procedimiento más importante; la gran mayoría de los conflicto se soluciona todos los días por negociación, sin publicidad ni atracción de la atención del público en general. La negociación entra en juego en mayor o menor grado prácticamente en todos los otros procedimientos. Tiene ciertas ventajas y desventajas[4]. Cuando el conflicto es complejo, y procede en especial de una pretensión por un claro desvío del derecho existente, la negociación es más apropiada que la adjudicación. Ayuda a producir el cambio necesario por consentimiento, por acuerdo mutuo, y de manera más o menos aceptable para todas las partes interesadas. Pero, en cualquier materia el éxito de la negociación depende de una gran cantidad de factores, tales como: la aceptabilidad de las reclamaciones de cualquier de las partes para con la otra, la moderación, el tacto y el espíritu de mutuo acuerdo con que lleven a cabo las negociaciones, y el estado de la opinión pública en los países interesados, con respecto a las concesiones demandadas.
1.1.2. condiciones
Para que un verdadero proceso de negociación se establezca, deben llenarse dos condiciones previas:
Ø El reconocimiento recíproco de los protagonistas como interlocutores autónomos
Ø La motivación de llegar a un acuerdo que tiene cada una de las partes.
Se sobreentiende que cada una de ellas debe tener una capacidad de decisión mínima. Si las mencionadas condiciones no se presentan, sólo existiría una pseudo negociación; la negociación no llega a instaurarse a pesar del propósito de una de las partes o bien ella no llega a instaurarse a pesar del propósito de una de las partes; o bien ella no llega a resultado alguno y se empata en un inpasse.
1.1.3. CLASES DE NAGOCIACIÓN
- Oficial: Es la que compromete a los Estados u otros agentes del derecho internacional.
- Oficiosa: Se desarrolla generalmente como una primera aproximación para auscultar la voluntad de llegar a una concertación. No compromete a los Gobiernos o mandantes sino sólo al autor mismo de la negociación. De ello no emana una obligación formal.
- Pública: La que se desarrolla con el conocimiento de la opinión pública y, por ende, de otros países o agentes no directamente involucrados.
- Secreta: La que se lleva a cabo en forma reservada. Los resultados, sin embargo, pueden ser puestos en conocimiento de otros previo acuerdo de las partes involucradas.
- Abierta: Se denomina negociación abierta a la que no tiene agenda o temario, vale decir, en la que se pueden negociar distintos tópicos.
- Cerrada: Es la que tiene un temario pre-establecido sobre el cual se deben centrar las negociaciones.
- Negociación Verbal: La mayor parte de las negociaciones se realizan en forma verbal que permite el intercambio más fluido de ideas.[5]
- Negociación escrita: Se realiza usualmente por medio de notas diplomáticas.
- Mixta: Que combina las dos formas anteriores. Es la más conveniente cuando el curso de las negociaciones recomienda fijar, por escrito, algunas posiciones.
- Negociaciones al Nivel más Alto: Comprenden éstas a las desarrolladas en los encuentros bilaterales entre Jefes de Estado y de Gobierno, así como a las que se dan en las denominadas “Conferencias Cumbres”, o reuniones de varios Presidentes o Jefes de Nación, de práctica cada vez más frecuente. Pero tienen carácter extraordinario.
- Negociaciones Ordinarias: Las que se desarrollan a nivel de negociaciones habituales, o sea, agentes diplomáticas debidamente acreditados.
- Negociaciones Extraordinarias: Por lo específico del tema, o por la importancia que se le quiera dar, se da el caso de que se destinan Enviados Especiales para el tratamiento de temas preestablecidos. Son, a veces, las circunstancias especiales por las que se atraviesan las relaciones entre dos países, las que determinan la conveniencia de darles una atención fuera de la común.
1.1.4. ELEMENTOS PARA LA NEGOCIACIÓN
- PODERES: Son los mandatos que dan representación y respaldo a un negociador
Este negociador puede ser un diplomático de carrera, o un embajador plenipotenciario y, excepcionalmente, una personalidad de gran prestigio especializada en un tema específico. Es conveniente, en cualquier caso, que se le acredite para una conferencia o negociación específica. Le da mayor crédito o fuerza negociadora.
Hay que tener en cuenta que la otra parte en una negociación (llamada en ocasiones Parte Contraria) trata siempre de averiguar el poder real o el respaldo con que cuenta su oponente.
- instrucciones: Son las pautas a seguir dentro del proceso de negociación. Dan los márgenes máximos y mínimos que se puede conceder en aras de lograr la concertación de voluntades.
Las instrucciones deben ser impartidas por quien tiene la capacidad suficiente, sea este el jefe de Estado o el Ministro de Relaciones Exteriores o el Jefe de Misión, dependiendo de la importancia del asunto. Deben ser expresadas en forma reservada, pero de modo claro e inequívoco y, por lo tanto, es preferible que sean escritas.
- temario: Conocido también con el nombre de Agenda, es el conjunto de asuntos sobre los cuales se concentran las negociaciones y, por lo tanto, respecto a los cuales se desenvolverán las conversaciones.
Es de especial importancia el pre-establecimiento de un tema porque evita que la negociación pueda ser desviada o que se utilicen otros asuntos para entorpecer un resultado específico.
Las Naciones Unidas, en su Asamblea General, tratan anualmente un conjunto de más de cien temas que constituyen su Agenda. La inclusión de un tema es a veces producto, a su vez, de una larga negociación. La ubicación del tema dentro de la agenda o su priorización es también resultado de largas tratativas.
1.1.5. fases de una negociación
Para obtener el mejor resultado es conveniente observar un orden e el proceso de negociación. Se efectúan comúnmente las siguientes etapas:
a). Preparación: Es una fase interna, previa a la negociación misma, pero de suma importancia para el desarrollo de la misma.
En ella se determina la composición de la delegación, los expertos y técnicos que la deben asesorar, así como que se establece el material que es necesario. Pertenece a esta etapa, también, la identificación de las tendencias de política interna con respecto a los aspectos centrales.
b). Aproximación: Que permita que los negociadores se conozcan personalmente y conserven sobre aspectos diversos que, en algunos casos, no están necesariamente incluidos en la negociación pero que permiten auscultar los márgenes de la misma. Es conveniente, también, que en esta etapa se den a conocer las credenciales o el poder formal, así como el real con que cuanta el negociador.
c). Consolidación: En esta etapa se concretan los puntos de conciliación. Es generalmente la de más larga duración y termina con el entendimiento mutuo.
d). Formalización: Cubre los aspectos importantes de darle forma al resultado de la negociación. Se puede materializar mediante una Declaración Conjunta, o la suscripción de un acuerdo, o simplemente se puede obviar la formalidad escrita.
1.1.6. el negociador
Entre las cualidades que debe reunir el negociador, hay que mencionar:
o En primer lugar, la capacidad de comprender el punto de vista de la parte contraria, aunque sólo sea para contrarrestarlo con mayor eficacia.
o Como lo demuestra la experiencia, la paciencia, también es una gran virtud, porque un negociador que se deja llevar por la ira, la intolerancia o la impaciencia es susceptible de experimentar reveses. La negociación que terminó con la Guerra de corea requirió dos años y 575 reuniones; las que permitieron ajustar el Tratado de Estado de Austria tomaron ocho años y 400 reuniones; y las que dieron origen a la Convención sobre el Derecho del Mar, se desarrollaron durante más de diez años.
o La confianza en sí mismo es considerada decisiva para las negociaciones, porque aquel que no confía en su propia capacidad puede padecer de timidez cuando, por el contrario, es necesario cierto coraje si se quiere tener éxito como negociador. Esta confianza depende mucho de contar con amplio apoyo del propio gobierno.
o La ingeniosidad es otra cualidad muy valiosa en una negociación, en la medida en que es muy conveniente tener habilidad de presentar argumentos o propuestas para superar las diferencias conforme éstas se presenten.
o El estado de tensión de los protagonistas pone de resalto la resistencia física y mental que es indispensable, ya que las sesiones pueden prolongarse por muchas horas.
1.1.7. Pautas para el negociador
Bajo otra perspectiva, el ex Secretario General de las Naciones Unidas, Javier Pérez de Cuellar, menciona que hay una serie de requisitos a fin de que una negociación llegue a buen término:
a. Sólo es posible negociar si existe voluntad de ambas partes de llegar a una solución y si están dispuestas a hacerse mutuas concesiones. Es conveniente, por lo tanto, auscultar la voluntad negociadora.
b. Conocimiento profundo del tema a negociar; así como un criterio muy amplio que permita percatarse de los aspectos conexos, así como de las proyecciones de cada medida a tomar en el curso de la negociación.
c. Evaluación de la propia posición, a fin de ver en ella los elementos no negociables y los que se pueden conceder;
d. Estudio de la posición contraria a fin de entender la lógica de su argumentación y ver los puntos de intransigencia y los negociables;
e. Tendencia a la objetividad para que los resultados sean también claros y fáciles de aplicar. Una negociación con resultados confusos requiere, generalmente, de una nueva negociación o renegociación, con la consiguiente pérdida de tiempo y esfuerzos.
f. Elaboración de un plan de exposición de nuestros argumentos, considerando una posible réplica, así como un análisis de las influencias que pueden darse en el curso de las negociaciones: UNA ESTRATEGIA.
g. Lograr en el interlocutor una impresión favorable. Es decir, el negociador debe probar a su contraparte que conoce el tema que se discute, que cuenta con el respaldo de si gobierno (un contacto permanente con el gobierno acreditante que permita precisar o perfeccionar las instrucciones de acuerdo al avance de las negociaciones) y que actúa de buena fe.
Todos estos aspectos son de manejo más fácil para el que cuenta con una debida experiencia negociadora, o quien es conocido en el mundo diplomático por sus cualidades profesionales y calidad personal. Atributos estos que son comunes a los diplomáticos de carrera.
Normalmente las negociaciones se llevan a cabo con la intervención de agentes diplomáticos de una y otra parte, que pueden, por supuesto, ser designados especialmente con este propósito, o puede realizarse una conferencia internacional, a tal efecto.
En el proyecto sobre Negociación de Harvard se señala que cualquier método de negociación debe juzgarse en función a tres criterios: a) Si conduce a un acuerdo sensato, b) si es eficiente; y c) si mejora o por lo menos no deteriora la relación entre las partes. A fin de cumplir estos objetivos se ha diseñado un método denominado “Negociación con base en los Méritos”, el cual puede ser aplicado a la negociación internacional y puede resumirse en cuatro puntos:
Las personas: Separar a las personas del problema;
Los intereses: Concentrarse en los intereses, no en las posiciones.
Opiniones: Generar una variedad de posibilidades de mutuo beneficio antes de actuar.
Criterios: Insistir en que el resultado se base en algún criterio objetivo.
Es evidente que ambas recomendaciones permitirá al diplomático hábil afrontar exitosamente la negociación de un conflicto internacional. Y debemos atenernos a la máxima del cardenal Richelieu quien recomendaba: “Negociar sin cesar, en cualquier parte, abierta o secretamente”.
1.1.8. actas
Las negociaciones que se desarrollan con carácter formal son generalmente registradas en documentos oficiales denominadas Actas. En las Naciones Unidas, u otros Organismos, las actas contienen un resumen de las posiciones vertidas en las sucesivas conversaciones.
1.1.9. informe
El informe contiene la evaluación que hace el negociador, o el jefe de la delegación, al Ministerio de Relaciones Exteriores, o en su caso al Jefe de Estado, dando cuenta de los resultados de la misma y preservando los aspectos que fueron materia de acuerdo para su cumplimiento posterior.
Tiene una importancia mayor de la que a veces se le concede. Como toda negociación, deviene en una obligación con lo concertado y su cumplimiento alcanza a personas o entidades distintas al negociador. Este debe cumplir con informar en forma clara, precisa y extensa sobre lo negociado, así como con dar a conocer los elementos de juicio que condujeron a la concertación de voluntades. Los informes son también importantes porque generalmente se carece en una negociación moderna de actas.
1.1.10. gestión
Es la acción mediante la cual se busca la aplicación concreta de una decisión previamente acordad. Supone una situación determinada previa generalmente como resultado de una negociación.
En muchos casos se utiliza el término como sinónimo de negociación, pero existe una diferencia que puede ser explicada con el siguiente ejemplo: Se negocia la concesión de un crédito intergubernamental (en cuyo acuerdo están estipulados todos los compromisos de ambas aprtes), en tanto que se gestiona el embolso del mismo, o sea la aplicación práctica de lo antes acordado.
1.1.11. información
En un mundo en que la información por diversos medios es muy amplia, resulta muy importante para los niveles responsables de la toma de decisiones en los diversos Estados, contar con los elementos de juicio sistemática y profesionalmente procesados.
El diplomático informa, por lo tanto, a su gobierno de todo lo que considera puede ser útil lícitamente recogido en su jurisdicción.
A su vez, es el encargado de transmitir, si así se requiere, la información oficial de su gobierno para el gobierno ante el cual está acreditado.
Similar función cumple en los Organismo Internacionales.
1.1.12. oficialización y registro
La diversidad y complejidad de compromisos que se asumen cotidianamente, y que generan obligaciones, hacen necesario que estas se conduzcan por un solo canal -el oficial- que es el diplomático.
Tiene también la utilidad práctica de que el profesionalismo de la diplomacia conlleva la responsabilidad de registrar el resultado de todas las negociaciones o acciones de mayor trascendencia.[6]
1.1.13. CONGRESOS Y CONFERENCIAS
Cuando las negociaciones se llevan a cabo entre diversos estados en conflicto, se realizan en Congresos y Conferencias, donde se discuten las condiciones, causas, efectos y las posibles soluciones del caso en discusión.
Las conferencias o congresos internacionales surgen cuando las cuestiones interesan a varios Estados (Ej.: la Conferencia de Algeciras, en 1906, sobre Marruecos). Las negociaciones en un Congreso a veces facilitan la obtención de un acuerdo teniendo en vista que sus debates son públicos y la opinión pública acaba por presionar en aquel sentido. Algunos autores con todo han observado que las conferencias entre jefes de Estado presentan una serie de inconvenientes: a) entra en juego, muchas veces, la animosidad personal; b) las reuniones no siempre tienen un objeto preciso; c) los especialistas son alejados o separados.
De estas negociaciones diplomáticas, sean bilaterales o multilaterales, se puede llegar a diversos resultados:
a) el desistimiento, que es cuando un Estado, renuncia a su reivindicación;
b) la aquiescencia, que es cuando un Estado reconoce la reivindicación de otro, o sea, es de un modo general el reverso del desistimiento;
c) la transacción, es cuando los Estados hacen “concesiones recíprocas”. Este modo de solución, depende, entretanto, de la intención de las partes litigantes, lo que le torna poco eficaz. Señala también Rousseau que este modo de solución solamente funciona de modo pleno cuando los Estados en negociaciones poseen una igualdad de fuerzas, caso contrario, los pequeños Estados quedan en manos de los grandes.
Se puede hacer referencia también a las conferencias de “cúpula”. Ellas tratan de asuntos generales y pueden salir de la pauta fijada. Ellas tratan de crear un clima de confianza. Generalmente el hecho generador es una crisis. Ellas reúnen “a los detentadores de la autoridad suprema y del poder político en el interior de los Estados. Están previstas en la OUA, en el Commonwealth.
1.2. LA CONSULTA
Aun cuando algunos autores no consideran este sistema como un medio de solución pacífica de los conflictos internacionales, sino como un recurso de la política exterior, nos inclinamos a pensar que debe clasificarse entre aquellos, como quiera que es un procedimiento especial encaminado a buscar la solución de una controversia. Esta solución puede encontrarse en el propio sistema consultivo, o en una de los otros medios pacíficos hacia los cuales la consulta puede encauzar su solución.
La consulta es el intercambio de opiniones entre dos o más gobiernos, interesados directa o indirectamente en un litigio internacional, con vistas a la solución pacífica de éste.
Este sistema nació en la Conferencia Interamericana de Buenos Aires de 1936. Sobre su origen, su alcance y sus proyecciones ya nos hemos extendido al tratar de la organización jurídica de la comunidad americana. Conviene de todas maneras insistir en que la novedad de este sistema reside en la obligación jurídica que las partes contraen en orden a consultarse entre ellas en presencia de ciertas y determinadas situaciones. Consultas propiamente tales han existido siempre entre los Gobiernos y son inherentes a toda convivencia internacional amigable. Pero la Consulta como resorte obligatorio, que no se puede eludir si alguien lo invoca, es un sistema de importantes proyecciones en la vida internacional.
Un cierto número de tratados establece la consulta entre las partes contratantes. Así en el artículo VII del tratado de nueve potencias de 6 de febrero de 1922, relativo a China, las partes convienen en que “siempre que surja una situación que en opinión de cualquiera de ellas envuelva la aplicación de las estipulaciones del presente tratado, y haga deseable la discusión de tal aplicación, se tendrá una amplia y franca comunicación entre las partes contratantes interesadas”.
La Unión Panamericana ha elaborado un Reglamento para las Reuniones de Consulta, de acuerdo con el cual, los programas de estas Reuniones son preparados por la Junta Directiva de la Unión Panamericana previa consulta con los Gobiernos del Continente. Tres importantes Reuniones de esta clase se han celebrado: Panamá (1939), Habana (1940) y Río de Janeiro (1942).
Disposiciones semejantes de consulta, aunque no eran enteramente desconocidas antes de la primera guerra mundial, llegaron a ser más frecuentes en el período que precedió a la segunda guerra. Así en el artículo 4 del tratado del Atlántico Norte de 4 de abril de 1949, las partes contratantes convienen en que se consultarán mutuamente siempre que, en opinión de cualquiera de ellas, esté amenazada la integridad territorial, la independencia política o la seguridad de cualquiera de ellas.
En la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), se establece el mecanismo de consulta de los ministros de relaciones exteriores que celebran reuniones con el fin de considerar problemas de carácter urgente y de interés para los Estados Americanos.
El efecto jurídico de tales disposiciones no está siempre claro. Estas normas se refieren ocasionalmente a la consulta como medio de hacer una política común o una actitud común independiente de cualquier controversia posible entre las partes. En tanto que las disposiciones sobre consulta están destinadas a facilitar el arreglo de las controversias entre ellos, el efecto jurídico de tales disposiciones no se distingue del que resulta de la obligación de entrar en negociaciones.[7]
2. MEDIOS DE SOLUCIÓN INDIRECTA
Como regla general, un tercer Estado no tiene ninguna obligación de ofrecer sus buenos oficios o mediación o responder a una petición de los Estados en un conflicto sobre esta ayuda, ni, como regla general, existe el deber de las partes en conflicto de pedir o aceptar los buenos oficios o la mediación de un tercer Estado. Pero por medio de un tratado especial puede crearse tal obligación.
2.1. LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN
Los medios más simples de solución pacífica de las divergencias internacionales, con la colaboración de terceros –es decir los procedimientos a que puede apelarse cuando las negociaciones directas han quedado paralizadas o parecen estériles-, son los buenos oficios y la mediación. No obstante, entre uno y otro existe una diferencia en cuanto al alcance de la intervención del tercero[8].
2.1.1. los BUENOS OFICIOS
Fue creada por el Congreso de París de 1856, y establecida conjuntamente con la mediación, como instrumento de derecho internacional positivo en las dos conferencias de la Haya de 1899 y 1907. La Convención, por lo tanto, preparaba el terreno para eliminar la renuencia, común en siglos anteriores, en ofrecer los buenos oficios o la mediación, que surgían de la creencia de que tales ofrecimientos podían implicar la sujeción de cualquiera de las partes interesadas a aceptar la solución propuesta, pudiendo en consecuencia, significar una intervención no permisible en los asuntos internos. La convención, sin embargo, no prescribía ninguna obligación para las partes en conflicto de aceptar el ofrecimiento de los buenos oficios o la mediación.
Los buenos oficios fueron también reglamentados en el “Tratado interamericano sobre buenos oficios y mediación”, concluido en la Conferencia Panamericana de Buenos Aires (1936). Esta convención preveía la creación de una lista de ciudadanos eminentes “por sus virtudes y competencia jurídica”. Cada Estado indicaría dos ciudadanos. Habiendo un conflicto internacional, los Estados litigantes escogerían un ciudadano de la lista formada, que estaría expuesta en la Unión Panamericana.
A tenor del art. IX del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, Pacto de Bogotá, “consiste en la gestión de uno o más gobiernos americanos o de uno o más ciudadanos eminentes de cualquier Estado Americano, ajenos a la controversia, en el sentido de aproximar a las partes, proporcionándoles la posibilidad de que encuentren directamente una solución adecuada”.
A. concepto
Los "buenos oficios" es una técnica pacífica de resolución, cuyo propósito primordial es evitar el escalamiento o intensificación de un determinado conflicto. Cuando las partes no están dispuestas a someter sus controversias a la negociación, o cuando han negociado sin llegar a una solución.[9] Consiste en la participación de un tercer Estado[10] sea a petición de los Estados partes en una controversia o por su propia iniciativa, teniendo como finalidad única el reestablecer los canales de comunicación y acercamiento entre ellos para que puedan adoptar vías diplomáticas de arreglo pacífico u otros mecanismos de resolución.
Es una interposición o acción amistosa destinada a obtener que dos Estados en controversia se pongan en contacto para buscar una solución del conflicto que, lleva a cabo una tercera potencia con los Estados en litigio con el objeto de que estos celebren negociaciones. Él que ejerce los Buenos Oficios se limita a servir de conducto para que cambien sus puntos de vista los Estados entre los cuales ha surgido el desacuerdo. Él mismo no propone soluciones propias.[11] La misión del tercero imparcial es de mero facilitador e interlocutor entre los Estados involucrados en una disputa.
Debemos notar que la expresión “buenos oficios” se usa a veces para indicar la utilización de las facilidades diplomáticas de un Estado a fin de proteger los intereses de otro o de los súbditos de otro, en un tercer Estado, cuando las relaciones diplomáticas normales no existen entre dichos dos Estados.
Cabe observar, sin embargo, que espontáneos, solicitados o convenidos los Buenos Oficios, ellos no importan obligación para las partes en conflicto, las que conservan su absoluta independencia para sostener sus puntos de vista, sin que tenga cabida ningún procedimiento compulsivo, ni en la negociación ni en la solución.
El objetivo de los Buenos Oficios es reestablecer el diálogo entre dos Estados que por lo general han roto sus comunicaciones en razón de una controversia, llevando a la mesa de negociación. Su función termina precisamente cuando estas negociaciones comienzan. Los buenos oficios no tienen otro alcance que poner en contacto a las partes distanciadas, facilitar acercamiento para hacer viables negociaciones directas, sin que por ello el tercero participe en éstas. La forma diplomática de los buenos oficios ha tenido exitosa aplicación.
Ningún Estado puede considerar inamistoso el ofrecimiento de los Buenos Oficios. Antes bien, es un deber moral de los Estados ajenos a la controversia emplear su acción amistosa para resolverla. La vida internacional moderna frece a cada paso ejemplos de esta interposición amistosa.[12]
Los Buenos Oficios pueden solicitarse u ofrecerse ya sea para evitar un conflicto armado, para resolver pacíficamente una controversia internacional o para dar fin a un conflicto armado.
Los buenos oficios pueden tener objetivos distintos, según cual sea el momento en que se desarrollen:
b. BUENOS OFICIOS TENDENTES A EVITAR UN CONFLICTO ARMADO Y RESOLVER PACÍFICAMENTE UNA CONTROVERSIA INTERNACIONAL.
Son muchos los ejemplos que se pueden citar en la época contemporánea:
1º En el conflicto del ferrocarril del Este de China, después de la ruptura de relaciones diplomáticas entre la URSS y China (julio de 1929), Francia ofreció, sin éxito, al Gobierno Soviético, sus buenos oficios.
2º Las relaciones diplomáticas entre México y Perú, que habían llegado a interrumpirse, fueron reanudadas gracias a los buenos oficios de España (acuerdo de 21 de mayo de 1933).
3º La intervención de los Estados neutrales de Sudamérica en el conflicto del Chaco, entre Bolivia y Paraguay (1932-1933), debe ser considerada también como un caso de interposición de buenos oficios.
4º La reina Guillermina de los Países Bajos y el rey Leopoldo III de Bélgica ofrecieron en vano sus buenos oficios, el 28 de agosto de 1939, para evitar la segunda guerra mundial.
5º El mismo fracaso tuvo el ofrecimiento de los buenos oficios de los de los Estados Unidos para impedir que estallase la guerra ruso-finlandesa (29 de noviembre de 1939).
6º El ofrecimiento de los buenos oficios de Turquía y de Egipto en el conflicto entre Gran Bretaña y el Irak (3 de mayo de 1941) tampoco fue más eficaz, porque lo rechazaron ambas partes.
7º En cambio, los buenos oficios de la Argentina, de Brasil y de los Estados Unidos, ofrecidos en mayo de 1941, consiguieron resolver el conflicto de fronteras entre el Ecuador y el Perú, por el arreglo de 28 de enero de 1942.
8º La URSS rechazó, el 26 de enero de 1944, la propuesta que hizo Polonia, el día 14, de recurrir a los buenos oficios de los Estados Unidos para resolver el conflicto polaco-soviético que resultaba de la ruptura de relaciones diplomáticas decidida por la URSS el 26 de abril de 1943.
9º Francia y Siam aceptaron los buenos oficios ofrecidos por los Estados Unidos, en agosto de 1946, para resolver las cuestiones territoriales pendientes entre ambas Potencias.
10º Birmania e Indonesia, por el contrario han propuesto en vano, desde principios de 1951, sus buenos oficios a la India y al Pakistan, con objeto de solucionar el conflicto de Cachemira.
11º En 1954, Francia ofreció sus buenos oficios entre la URSS y la China nacionalista en el asunto del Touapse, petrolero soviético capturado el 23 de junio de 1954 por las autoridades de Formosa.
12º El rey de Marruecos y el presidente Burguiba ofrecieron, el 21 de noviembre de 1957, sus buenos oficios a Francia para poner fin a la guerra de Argelia.
13º Gran Bretaña y los Estados Unidos ofrecieron sus buenos oficios entre Francia y Túnez después del incidente que entre los dos Estados se produjo el 8 de febrero de 1958 (bombardeo de la localidad de Sakeit-Sidi-Yussef por la aviación francesa).
c. BUENOS OFICIOS TENDENTES A PONER FIN A UNA GUERRA YA ENTABLADA.
Su eficacia es muy aleatoria:
1º Gran Bretaña declinó la oferta presentada, el 25 de enero de 1902, por el Gobierno de los Países Bajos, para poner término a la guerra del Transvaal.
2º Alemania intentó inútilmente, en noviembre de 1937, dar fin, por este medio, a la guerra chino-japonesa.
3º La reina de los Países Bajos y el rey de los belgas ofrecieron, el 7 de noviembre de 1939, sin mayor éxito, sus buenos oficios para que cesaran las hostilidades entre Alemania, Francia y Gran Bretaña, proposición que fue rechazada en 12 y 13 de noviembre por los dos grupos de beligerantes.
4º Lo mismo ocurrió con una proposición análoga del rey de Suecia, formulaba el 2 de agosto de 1940 y rechazada por la Gran Bretaña el 14 del mismo mes.
5º Por el contrario, los Países Bajos e Indonesia aceptaron, en agosto de 1947, los buenos oficios de los Estados Unidos, destinados a poner término a las hostilidades que habían sido reanudadas el 21 de julio anterior.
6º En 1968, el gobierno francés trató de aproximar a las partes en el conflicto del sudeste asiático como terreno neutral de negociación la ciudad de París. En esa ciudad se negociaron los acuerdos que condujeron al término de la guerra.
2.1.2. LA MEDIACIÓN
A. DEFINICIÓN
La Mediación, consiste en someter la controversia a un tercer Estado extraño a ella, con el fin de allanar las dificultades; colaborando activamente en las negociaciones. El Estado mediador es escogido de común acuerdo por las partes. Éste sugiere a las partes, de modo confidencial, y sin que sea necesaria formalidad escrita, cuantas fórmulas puedan servir de base para un posible arreglo amistoso.
La propuesta del mediador nos es obligatoria y su función es buscar una solución aceptable para las partes, utilizando generalmente procedimientos confidenciales.
También consideran a la Mediación como “el intento de poner fin a una disputa legal a través de la participación activa de un tercero (mediador) quien trabaja para encontrar puntos de consenso y hacer que las partes en conflicto acuerden un resultado favorable”.
Es decir, que es un proceso mediante el cual los actores del conflicto, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.
Por tanto, su propósito propende lograr:
- Un acuerdo rápido
- Sin los costos en tiempo, dinero y esfuerzo
- De ser la cuestión conflictiva un proceso judicial
El mediador es una tercera persona que ejerce como pasarela y que es independiente e imparcial, o que ha de ser percibida como tal por las partes en proceso de mediación; esta tercera persona no dispone de ningún poder sobre el conflicto en cuestión; ni del poder del juez para imponer sentencias, ni del poder que le da al especialista su conocimiento diagnosticador; que actúa entre las partes a modo de catalizador, o sea, que por su sola presencia provoca una transformación real de la cual no es iniciadora ni motriz. El mediador debe despertar la libertad de las partes para actuar en su conflicto.[13] La mediación colectiva es también posible, en cuanto diferentes Estados actúen como mediadores.[14] La mediación de particulares distinguidos o de representantes de instituciones internacionales, puede ser a veces más aceptable para las partes que la de los jefes de Estado o gobierno, puesto que entonces habría menos temor de que el mediador aprovechara la ocasión para tutelar los intereses de su propio Estado.
La función final de la mediación no es otra que la de establecer o reestablecer una comunicación inexistente o deteriorada. En este sentido, la mediación no debe imponer ni hallar soluciones a los conflictos desde fuera de ellos sino que aquella debe devolver a las partes el protagonismo para que participen activamente en la gestión de su propio conflicto. Es decir que las partes tengan un dominio total en el proceso de diálogo y esto es lo que genera el principal aporte de la mediación, la confianza en la transparencia del proceso. La mediación no resuelve los conflictos, el conflicto es una realidad útil que es necesario aprender a gestionar correctamente por eso es preferible utilizar la expresión gestión de conflictos y no de resolución de conflictos.
B. CARACTERÍSTICAS
Las características principales de la mediación son:
- La mediación es un procedimiento no obligatorio controlado por las partes
En una mediación, no se puede imponer una decisión a las partes. A diferencia del árbitro o el juez, el mediador no toma decisiones. La función del mediador consiste en ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo sobre la solución de la controversia.
Es más, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación tras la primera reunión si consideran que la continuación del procedimiento va en contra de sus intereses.
No obstante, cuando han decidido recurrir a la mediación, las partes suelen participar activamente en la misma. Si deciden someter la controversia a mediación, las partes deciden con el mediador cómo se llevará a cabo el procedimiento.
- La mediación es un procedimiento confidencial
En una mediación, no se puede obligar a las partes a divulgar información que deseen mantener confidencial. Cuando, a los fines de solucionar la controversia, una parte opta por divulgar información confidencial o reconoce ciertos hechos, esa información no podrá ser divulgada fuera del contexto de la mediación, incluso si se lleva el caso ante los tribunales o se somete a arbitraje.
El carácter confidencial de la mediación permite a las partes negociar de manera más libre y productiva, sin temor a la publicidad.
- La mediación es un procedimiento basado en los intereses de las partes
En un litigio ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el resultado de un caso está determinado por los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicable. En la mediación, las partes pueden guiarse asimismo por sus intereses comerciales. Así pues, las partes pueden decidir libremente el resultado considerando el futuro de su relación comercial y no únicamente su conducta previa.
Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un diálogo, la mediación suele traducirse en un acuerdo que crea más valor que el que se habría creado si no hubiese surgido la controversia en cuestión.
La mediación, por su carácter no obligatorio y confidencial, entraña un riesgo mínimo para las partes y genera beneficios considerables. Es más, podría decirse que, aunque no se llegue a un acuerdo, la mediación nunca fracasa ya que permite que las partes definan los hechos y las cuestiones objeto de la controversia, preparando el terreno para procedimientos arbitrales o judiciales posteriores.
C. ETAPAS DE LA MEDIACIÓN
La mediación es un procedimiento informal y flexible dirigido por las partes y el mediador. Las principales etapas de un procedimiento de mediación son:
Comienzo: Solicitud de mediación
Nombramiento del mediador
Contactos iniciales entre el mediador y las partes
Organización de la primera reunión
Acuerdo sobre un primer intercambio de documentos, en caso necesario
Primera reunión y reuniones siguientes
Establecimiento de las reglas básicas del procedimiento
Compilación de información e identificación de las cuestiones litigiosas
Examen de los intereses de las partes
Búsqueda de soluciones posibles
Evaluación de las soluciones posibles
Conclusión
D. APLICACIONES
La mediación ha sido utilizada:
1.- Para prevenir una guerra.
Son ejemplos de ello:
a) La mediación británica en 1867, entre Francia y Prusia, a propósito de Luxemburgo.
b) La mediación del papa León XIII, entre España y Alemania, en el conflicto relativo a la atribución de las islas Carolinas.
c) El ofrecimiento de mediación de Arabia Saudita en el conflicto anglo-egipcio.
2.- Para poner fin a una guerra ya iniciada entre dos Estados:
Podemos citar los siguientes casos:
a) Mediación de Francia para poner fin a la guerra hispano-yanqui, que dio lugar al tratado de Paris, de 10 de diciembre de 1898;
b) Mediación de los Estados Unidos para lograr la conclusión de la guerra ruso-japonesa, que dio ocasión a la firma del tratado de paz de Portsmouth, el 5 de septiembre de 1905;
c) Mediación del Japón para poner termino a las hostilidades franco-siamesas en Indochina que permitió llegar al acuerdo de Tokio, de 11 de marzo de 1941. Este acuerdo imponía a Francia cesiones territoriales que esta nación considero graves e injustas, y fue anulado en 1947, por la conciliación franco-siamesa.
E. EVOLUCIÓN DE LA MEDIACIÓN EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
En la época contemporánea se puede apreciar una tendencia a utilizar la mediación fuera de su ámbito tradicional. Ello se manifiesta:
a) En el intento de emplear la mediación para poner termino a una guerra civil, lo que en general ha fracasado.
Por ejemplo:
La negativa de las dos partes en conflicto de la guerra civil española a aceptar la proposición de mediación franco-británica de 9 de septiembre de 1936.
La negativa de Francia, Gran Bretaña y la U.R.S.S., de dar curso a la petición de mediación en la guerra civil china, hecha por el Gobierno de Chang-Kai-Check.
b) Por una tendencia a no escoger como mediador a una Potencia, sino a una personalidad calificada.
Por ejemplo:
- Este sistema ha sido consagrado, en 1936, por el tratado panamericano de Buenos Aires.
- El ex ministro británico Runciman fue escogido como mediador para resolver el conflicto de los Sudetes, el 26 de julio de 1938, en un momento en que, por los demás, desde el punto de vista formal, no había surgido aun ninguna diferencia entre Alemania y Checoslovaquia y el problema solo constituía una cuestión interior de la política Checoslovaca. El mediador entrego su informe el 21 de septiembre de 1938, pero, ante la tensión que reinaba en aquella fecha y las tirantes relaciones entre Berlín y Praga, este documento no pudo ser utilizado en la solución dada al conflicto, sobre bases completamente diferentes, por la Conferencia de Munich, el 29 del mismo mes.
- Puede también, hacerse mención de la designación del Conde Folke Bernadotte, por el Consejo de Seguridad (20 de mayo de 1948), y, después de su asesinato, de la Ralph Bunche, como mediador entre Israel y los Estados árabes, en Palestina.
z- Por ultimo, el Consejo de Seguridad ha designado sucesivamente al magistrado australiano sir Owen Dixon (12 de abril de 1950) y al ex senador norteamericano Frank P. Gram. (30 de abril de 1951) para que actúen de mediadores en el conflicto de Cachemira entre la India y el Pakistán[15].
Una evolución semejante se observa en el mecanismo de los buenos oficios. Fue ejemplo de ello la designación de Averell Arriman, el 8 de julio de 1951, por presidente Truman, para ejercer sus buenos oficios “con fines consultivos” entre el Gobierno ingles y el de Irán, en el conflicto provocado por la nacionalización de la Anglo-Iranian Oil Co.
2.1.3. RELACIÓN ENTRE LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN
La diferencia entre ellos es que, mientras los buenos oficios se componen de varias clases de acción que tienden a abrir negociaciones entre los Estados en conflicto, la mediación consiste en una gestión directa de negociaciones entre las partes en cuestión sobre la base de las propuestas hechas por el mediador. El tratado americano de arreglo pacífico (Pacto de Bogotá) de 30 de abril de 1948, mientras distingue, amplía el concepto de ambos al establecer que no sólo un gobierno americano que no sea parte en la controversia puede actuar en tal respecto.
En la práctica, sin embargo, uno y otro medio de arreglo pacífico van frecuentemente unidos, pues la diferencia entre ellos sólo es de grado. El tercer Estado, en efecto, no sólo puede visitar a las partes, transmitir sus propuestas y reunirlas para negociar proponiendo soluciones de arreglo, como ha ocurrido en 1995 con la intervención de Estados Unidos en la crisis de Bosnia que condujo a los acuerdos de Dayton.
Lo que indudablemente atribuye al tercer Estado un papel de garante del acuerdo adoptado, potenciando su influencia política; y, en ciertos casos, favoreciendo también sus propios intereses (intervención de los Estados Unidos en los acuerdos de paz entre Israel, los Estados árabes y la OLP).
Lo que puede explicar que en la práctica internacional también se registre el ejercicio de los buenos oficios o la mediación por personalidades con relieve internacional o los Secretarios de Organizaciones internacionales, excluyendo a los Estados. Tendencia que fue iniciada en América y de la que es un ejemplo la mediación del Sr. Bustamante y Rivero, antiguo Presidente de Perú, en el conflicto entre El Salvador y Honduras, que condujo al Tratado de paz de 1980.
Siendo frecuente asimismo la intervención del Secretario general de las Naciones Unidas y sus representantes especiales para distintos conflictos (por ejemplo, el de Chipre), ejerciendo tanto sus buenos oficios como su mediación.[16]
El convenio de la Haya de arreglo pacífico de las controversias internacionales intentó (en los artículos 2-8) inducir a las potencias signatarias a recurrir más frecuentemente a los buenos oficios y a la mediación. Estos artículos ponen de relieve que los Estados que sean extraños a una controversia tienen el derecho de ofrecer los buenos oficios o la mediación y que el ejercicio de este derecho no puede ser considerado como un acto amistoso. Los buenos oficios o la mediación tienen exclusivamente el carácter de un consejo, y nunca fuerza obligatoria (artículo 6). La aceptación de la mediación no tiene (artículo 7) efecto de interrumpir, aplazar, u obstaculizar la movilización u otras medidas preparatorias para la guerra, o de interrumpir las operaciones militares cuando la guerra ha estallado antes de la aceptación de la mediación, al menos que se alcanzara un acuerdo en contrario.
2.2. LA INVESTIGACIÓN
2.2.1. CARACTERES GENERALES Y APLICACIONES
El procedimiento de la investigación fue elaborado en la Conferencia de La Haya de 1899[17], como paralelo al arbitraje, de tal manera que los Estados que no quisieran someter sus diferencias al arbitraje pudieran, al menos, usar este procedimiento. Fue concebida para aquellas controversias internacionales que, proviniendo de una divergencia de apreciación sobre puntos de hecho, no comprometieran ni el honor ni los intereses vitales de las partes.
Este procedimiento hubiera podido aplicarse, por ejemplo: a) en el asunto Schnaebelé (20 de abril de 1887), en que era necesario determinar en que lado de frontera franco-alemana había sido detenido un comisario especial francés, al acudir a una entrevista con un colega extranjero. b) en el incidente de Maine (15 de febrero de 1898), que provoco la guerra hispano-yanqui, ya que en el punto fundamental era el de precisar la causa de la explosión de un acorazado Estados Unidos en el puerto de La Habana, por dudarse si esta había sido una mina submarina, colocada por descuido o malevolencia o según se ha comprobado después una conflagranacion espontánea de los explosivos[18].
En 1904, las disposiciones de la conferencia de La Haya Nº 1 con respecto a la investigación fueron invocadas por primera vez en el Dogger Bank Incident[19][20]. Estimulada por el éxito del procedimiento en aquella ocasión, la Segunda Conferencia de Paz de La Haya introdujo disposiciones más elaboradas en la Convención Nº 1 de 1907.
A iniciativa de Francia, se reunió en Paris, el 22 de diciembre de 1904, una Comisión internacional de investigación, bajo la presidencia del almirante Fournier, cuya misión y atribuciones habían sido fijadas por la declaración de San Petersburgo, de 12 de noviembre del mismo año, y que redacto su informe dos meses mas tarde (25 de febrero de 1905). Con arreglo al contenido de dicho informe, Rusia indemnizo a la Gran Bretaña en reparación de los daños causados.
Como consecuencia de este incidente, el procedimiento de investigación fue organizado en 1970. Tal como se estableció en La Haya, ofrece los siguientes caracteres generales:
o su objeto es resolver cuestiones de hecho;
o el procedimiento es facultativo; de modo que los Estados sólo acuden a él “cuando las circunstancias lo permiten”;
o las comisiones de investigación se constituyen por medio de un convenio especial;
o el informe de la comisión no tiene carácter obligatorio y deja a las partes en libertad de acción.[21]
Posteriormente, el procedimiento de investigación ha sido empleado en otros dos asuntos marítimos:
1.- El del Tavignamo, entre Francia e Italia. Se trataba de averiguar si la captura del paquebote francés Tavignamo, realizada por un buque de guerra italiano en 1912, en el curso de la guerra de Tripolitania, había tenido o no lugar en aguas territoriales tunecinas.
El convenio del 20 de mayo de 1912 sometió el litigio a una Comisión de investigación, llegando los dos Estados a un arreglo directo, el 2 de mayo de 1913.
2.- El asunto de Tubantia, entre los Países Bajos y Alemania. La desaparición de este barco holandés en el mar del Norte (16 de marzo de 1916) era atribuida, por los Países Bajos, al ataque de un submarino alemán y, por Alemania, a una mina. Convinieron los dos Estados, el 30 de marzo de 1921, someter el problema a una Colisión de investigación que, reunida en La Haya, procedió a examinar los restos del barco, y declaro, en su informe de 27 de febrero de 1922, que el naufragio del barco había sido provocado por la explosión de un torpedo lanzado por un submarino alemán, sobre cuya base el asunto fue resuelto directamente por los dos Gobiernos.
Con independencia del sistema clásico de los convenios de La Haya, el procedimiento de investigación se halla previsto entre las instituciones panamericanas, por el tratado Gondra, firmado en Santiago de Chile el 3 de mayo de 1923[22].
Ha sido aplicado este sistema por el acuerdo firmado en Washington, el 31 de enero de 1938, para resolver el asunto de la matanza de ciudadanos haitianos en las dos ciudades dominicanas de Montecristi y Dabajón, en el año 1937, litigio que se zanjo mediante una indemnización pagada por la Republica Dominicana a Haití.
El procedimiento de investigación ha pasado, sin embargo, por diversas vicisitudes.
Pero el procedimiento de investigación sólo tiene verdadera eficacia en las condiciones que prevalecían cuando fue organizado en 1907. En otras circunstancias presenta un carácter muy aleatorio, sobre todo si se trata de una investigación bilateral que afecte a un Estado totalitario.
Así ocurrió en 1948, al empezar el bloqueo de Berlín, cuando la U.R.S.S. se retiro, el 14 de abril, de la Comisión encargada de investigar las circunstancias en que se había producido, en Gatow, el día 5 de dicho mes, una colisión aérea (que causo 15 muertos) entre un avión de transporte británico y un caza soviético, colisión producida tras el establecimiento por el Gobierno Soviético, el día 1 del repetido mes, del control militar sobre las comunicaciones aliadas con Berlín. Tampoco manifestó, el propio Gobierno Soviético, una disposición mas conciliadora al rechazar, en dos ocasiones, las propuestas hechas por el Gobierno francés y por el sueco de que se procediera a una investigación, con motivo, por una parte, del ataque de dos cazas soviéticos contra un avión comercial de la Air-France, cerca de Eisieben, el 29 de abril de 1952, y, por otra, de la destrucción de un hidravion militar sueco por dos cazas soviéticos, en la inmediaciones de la isla de Dagoe, el 16 de junio de 1952. Si la aplicación del procedimiento de investigación fracaso en 1958 para solucionar el litigio franco-marroquí relativo al avión que transportando los jefes nacionalistas argelinos, fue desviado el 22 de octubre de 1956, ha triunfado plenamente en 1962 para solucionar el asunto Red Crusader, incidente de pesca surgido el 30 de mayo de 1961 entre Gran Bretaña y Dinamarca.
2.2.2. CONCEPTO
La investigación es un método (o procedimiento) de arreglo internacional que está encaminado a obtener un conocimiento imparcial y detallado de los hechos que dieron origen a la controversia, podríamos decir, que es un peritaje normalmente confiado a un órgano colegiado, denominado comisión de investigación, encuesta o determinación de los hechos.
La función de una comisión de investigación es la dilucidación de los hechos por medio de una investigación imparcial y concienzuda. La aclaración de los hechos debe hacerse necesariamente desde el punto de vista jurídico, y puede incidentalmente llevar implícita la aclaración de la cuestión de derecho, o de cuestiones mixtas de hecho y de derecho. Cuando las negociaciones llegan a un punto muerto, por el hecho de que las partes insisten en afirmar versiones contradictorias de los hechos, la aclaración de éstos por un tercero puede ayudar a preparar el camino para negociaciones con felices resultados. Algunas veces, como sucedió en Tavignano Incident, la aclaración ofrecida no es muy útil, puesto que deja en duda los hechos más importante.
Siendo la misión de la comisión de investigación el esclarecimiento de las cuestiones de hecho mediante procedimiento contradictorio, sus funciones podrán entrañar la audiencia de las partes, el examen de testigos, las visitas sobre el terreno, etc. (Artos. 20 al 23 del convenio de La Haya de 1907). Este método de arreglo puede así combinar las ventajas de la diplomacia y las técnicas jurídicas para ofrecer un informe imparcial de los hechos que no tiene, como sabemos, carácter obligatorio para las partes, quedando estas en entera libertad de sacar sus propias consecuencias (Arto.35 de la Convención), aunque dentro del carácter dispositivo propio de esta regulación, las partes podrán convenir otra cosa.
En atención a que el informe de la comisión se limita a las cuestiones de hecho, sin que en principio le quepa valorar el fondo de la controversia, resulta evidente la bifucionalidad del mismo; por una parte, como método autónomo de solución de las controversias y por otra, como medio instrumental para posterior experimentación de otros procedimientos; así el Pacto de Bogotá (1948, Arto.XVI) y la Convención Europea para el arreglo pacífico de las controversias (1957, Arto.12) prevén el recurso a la encuesta en combinación con la conciliación.
2.2.3. LOS TRATADOS BRYAN
El recurrir a la investigación sobre bases bilaterales ha sido poco frecuente, por esa razón son excepcionales los tratados que previendo este medio de arreglo han puesto en pie comisiones de carácter permanente. Este es el caso de los Tratados Bryan, nombre del Secretario de Estado de los Estados Unidos que a partir de 1913 impulsó la concertación de más de una treintena de tratados bilaterales con países europeos y, especialmente, latinoamericanos, imponiendo la sumisión a comisiones permanentes de investigación de todas las controversias suscitadas entre las partes, sea cual fuere su origen o naturaleza y no sólo las que afectaran a la determinación de los hechos, con lo que a pesar de su denominación la comisión realizaba funciones próximas a la conciliación[23]. Dichos tratados todavía hoy se encuentran vigentes con algunos países. El concluido entre los Estados Unidos y Chile, fue invocado en el caso Letelier (compromiso de 11 de junio de 1990).
Sobre la base de la fórmula Bryan, Argentina, Brasil y Chile Firmaron en 1915 una Convención, llamada Tratado del ABC (Argentina, Brasil y Chile), 1915. fue suscrito el 25 de mayo de 1915, por los tres países. Su contenido es semejante al de los tratados Bryan; pero no tuvo la ratificación de las partes. El ABC actuó en Niágara Falls, como mediador en el conflicto entre Estados Unidos y México, en 1915, con buen éxito que hace honor a los mediadores y a las partes.
El artículo 33 (I) de la Carta señala la investigación y la Asamblea General (según los artículos 10 y 24), y el Consejo de Seguridad (según el artículo 36) son competentes para recomendar a las partes el procedimiento de la investigación.
En la Conferencia Panamericana, de Santiago de Chile, a iniciativa del estadista paraguayo señor Gondra, se subscribió un Tratado General de Comisiones de Investigación (3 de Mayo de 1923) conocido por el nombre de su autor, en el que se establece la obligación de someter al estudio de una Comisión de Investigación toda cuestión que no haya sido resuelta por la vía diplomática ni llevada a arbitraje.
Se consultan en este Tratado dos Comisiones Diplomáticas Permanentes: una con Sede en Washington y otra con Sede en Montevideo, que integran los tres diplomáticos americanos más antiguos en esas capitales. Estas Comisiones están llamadas a actuar cada vez que surja un conflicto, promoviendo el nombramiento de la Comisión de Investigación que ha de estudiar e informar el caso. Cabe observar que el Tratado Gondra fue en su origen más bien de Investigación que de Conciliación.
La Conferencia de Arbitraje y Conciliación de Washington de 1929, complementó el Tratado Gondra disponiendo expresamente en el artículo 2º del Tratado General de Conciliación Interamericana, que las Comisiones establecidas por aquél tendrían también el carácter de Comisiones de Conciliación. Dispuso, además, que la Comisión Permanente podría actuar ante un conflicto por propia iniciativa o a requerimiento de cualquiera de las partes. Agregó que la Conciliación no podría interrumpirse, sino, por el arreglo o por el sometimiento de la cuestión a arbitraje.
2.2.4. EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
La S. de N. utilizó frecuentemente este procedimiento entre 1919 y 1939, e igual ha hecho la ONU a partir de 1946. Pero el actual procedimiento de investigación difiere bastante del sistema clásico de La Haya: a) la investigación de 1907 era un procedimiento autónomo que se bastaba así mismo, y la de la S. de N. y de la ONU presenta el carácter de simple elemento integrante de un procedimiento de arreglo de mayor amplitud; es, en suma, un medio de ilustración o documentación de los órganos internacionales; b) a imitación de lo que ocurre en el procedimiento de investigación o instrucción del derecho interno, que se desarrolla en el sitio donde han ocurrido los hechos, la Comisión se desplaza casi siempre al lugar de los mismos; por ultimo, c) la Comisión propone una solución y no se limita a una simple exposición de hechos[24].
2.3. LA CONCILIACIÓN
2.3.1. IDEAS GENERALES
En sentido lato constituye el acuerdo logrado entre las partes con ayuda de alguien que sirva de puente en la relación. Ese alguien es un tercero imparcial, técnico y conocedor de las situaciones, que desarrolla una participación activa, dirige, orienta y propone fórmulas de arreglo, con el fin de buscar el mutuo acuerdo como principio básico de solución.
Este mecanismo de solución de conflictos puede presentarse bajo tres formas: extraprocesal, preprocesal y procesal. En el primer caso, la conciliación se celebra con el fin de no recurrir a un litigio o a juicio. En el segundo cado, se recurre el trámite conciliatorio sin que exista todavía proceso judicial, para cumplir con un requisito o presupuesto que la ley exige antes del proceso. El tercero se presenta dentro del trámite del litigio, por mandato normativo y para la mayor parte de los procesos.
Teóricamente, el sistema de conciliación internacional presenta grandes ventajas por su elasticidad, su carácter enteramente voluntario y la amplitud del campo en que los agentes conciliadores pueden moverse para buscar una solución, la que jamás es impuesta ni obligatoria para las partes. La fuerza de la conciliación reside en la voluntad de paz de los Estados y en la opinión pública internacional. Será difícil, en efecto, que sin tener muy buenas razones un Estado repudie una solución amistosa propuesta por un organismo de Conciliación prestigioso.
Desde 1921 en adelante, se concertaron una gran cantidad de tratados bilaterales, en los cuales las partes acordaban someter a conciliación algunas o todas las controversias que pudieran surgir entre ellas y que no hubieran podido solucionarse por medio de la diplomacia normal. Un estímulo para tales tratados provino de la recomendación de la Tercera Asamblea de la Liga, efectuada el 22 de setiembre de 1922. Sólo unos pocos tratados para la solución pacífica de los conflictos, celebrados después de esa fecha, no prevén la conciliación.
El procedimiento de la conciliación constituyó un importante aspecto de los tratados de Lugano, y fue uno de los tres procedimientos dispuestos por el Acta General (Solución Pacífica de Conflictos Internacionales). En el hemisferio occidental, se firmaron tratados multipartitos que disponían la conciliación, en 1929, en 1933[25] y en 1936; el último de la serie es el Pacto de Bogotá. Hay, además, una gran cantidad de tratados bipartitos que la consagran.
En la Conferencia Interamericana de Buenos Aires de 1936, se estableció un sistema de Comisiones de Conciliación preventivas, llamadas a “estudiar las causas de dificultades o conflictos futuros dedicándose ante todo a eliminarlas en la medida de lo posible”. De muy dudosa eficacia, estas Comisiones nacieron muertas. No cuesta nada comprender que ellas estarían llamadas a interferir en la acción diplomática ordinaria de los Estados. Con mucha razón el profesor Ulloa las impugna victorisamente.
El artículo 33 (I) de la Carta de la ONU menciona la conciliación como uno de los procedimientos pacíficos que primero deben adoptar las partes para llegar a una solución. La Asamblea General (según los artículos 10 y 14) y el Consejo de Seguridad (según el artículo 34) pueden nombrar una comisión para conciliar el conflicto. La remisión a una comisión de investigación y de conciliación es uno de los procedimientos pacíficos que las partes deben seguir, según el Pacto de Bogotá.
La Asamblea General, durante su tercera sesión, consideró un informe de su Comité Interino, que recomendaba la restauración de la eficacia original del Acta General (Solución Pacífica de los Conflictos Internacionales) de 1928, y el establecimiento de una lista de personas aptas para ser seleccionadas por las partes para integrar comisiones de investigación o de conciliación. Estas propuestas, a las cuales se opuso la Unión Soviética, fueron adoptadas por la Asamblea General. Se le encargó al secretario general la publicación de la lista de adhesiones al Acta General Revisada, pero la reacción de los miembros no ha sido significativamente favorable, puesto que sólo se han adherido hasta ahora seis, cinco de los cuales eran partes de la Convención original. Las catorce partes restantes no se han adherido todavía.
El procedimiento de conciliación ha sido poco utilizado directamente entre Estados, a pesar de ser hoy un procedimiento de gran importancia en las instituciones internacionales. Combina las ventajas de la investigación y de la mediación y, desde luego, los inconvenientes de sus limitaciones. La importancia que se otorga actualmente al procedimiento se prueba por el hecho de que recientemente el Instituto de Derecho Internacional estudió el procedimiento, adoptó algunos artículos al respecto y recomendó la concertación de tratados bilaterales de conciliación.
2.3.2. RÉGIMEN GENERAL DEL SISTEMA
i. ORGANIZACIÓN DE LAS COMISIONES DE CONCILIACIÓN
Obedecen al doble principio de la colegialidad y de la permanencia, ya que se hallan compuestos por tres o con mas frecuencia por cinco miembros y no se forman ad hoc para cada litigio que reclame solución, sino que se constituyen de modo previo, siendo instituidas antemano por cada tratado.
ii. COMPETENCIA DE LAS COMISIONES DE CONCILIACIÓN
Este procedimiento tiene por objeto resolver los conflictos de intereses, a los que hay que distinguir de los conflictos de derechos, susceptibles de ser resueltos por aplicación de las normas jurídicas. La labor de la Comisión consiste en proceder al examen del conflicto que le ha sido sometido y presentar un informe a las partes interesadas en el mismo, con concretas propuestas de arreglo; se trata, pues, de un cometido mas amplio que el de las antiguas comisiones de investigación, que se limitaban a una comprobación de los hechos.
Además hay dos características importantes:
1.- Es obligatorio recurrir al procedimiento de conciliación, si una de las partes lo solicita;
2.- El informe de la Comisión no tiene fuerza obligatoria y, por tanto, no puede ser impuesto jurídicamente a las partes; la Comisión se esfuerza en conciliarlas, pero su función no excede de este cometido. La formula corriente de los tratados consiste en decidir que “el informe de la Comisión no tiene, ni en lo que se refiere a la exposición de hechos, ni en lo relativo a las consideraciones jurídicas, el carácter de una sentencia obligatoria”. Es éste un rasgo típico de la conciliación: sus decisiones son de naturaleza facultativa. Pero los inconvenientes de esta solución cuya filiación con los tratados Bryan se hallan atenuados por el hecho de que, en la mayoría de los tratados, el procedimiento de conciliación aparece como un tramite previo para el arreglo arbitral o judicial, que tiene por su parte carácter obligatorio y que entra en juego automáticamente en caso de fracasar el procedimiento conciliatorio.
iii. PROCEDIMIENTO DE LAS COMISIONES DE CONCILIACIÓN.
La mayoría de los tratados hacen referencia al procedimiento establecido para las Comisiones de investigación en el titulo II del I convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907 y estipulan que las sesiones de la Comisión serán secretas y la publicación de su informe tendrá carácter facultativo; todas las decisiones se toman por mayoría de votos, incluso las relativas a la aprobación del informe.
2.3.3. APLICACIONES DE ESTE PROCEDIMIENTO
A pesar del gran numero de tratados que, entre 1919 y 1939, implantaron este procedimiento, se ha recurrido a él muy pocas veces.
El recurso a este sistema de solución de conflictos ha dado resultados muy diversos:
o Checoslovaquia pidió en vano su aplicación apoyándose en el tratado de Locarno de 16 de octubre de 1925, para resolver sus diferencias con Alemania en septiembre de 1938, cuando la crisis de los Sudetes se hallaba en su momento mas agudo;
o Con motivo de las dificultades surgidas entre Rumania y Suiza al discutirse si podía gozar de las inmunidades diplomáticas un agregado comercial rumano, que no había sido expresamente aceptado por el Consejo federal, el Gobierno helvético propuso, el 28 de enero de 1949, que se sometiera el litigio al procedimiento de conciliación previsto en el tratado rumano suizo del 3 de febrero de 1926; pero Rumania se opuso alegando la pretendida caducidad de dicho tratado.
o El ejemplo notable de aplicación de este procedimiento se refiere a la devolución, a Francia, de los territorios que, en 1941 y como consecuencia de la mediación japonesa, habían sido injustamente cedidos por Francia a Siam. Gracias a los bueno oficios de la Gran Bretaña y de los Estados Unidos, el litigio fue sometido a una Comisión de conciliación, constituida en aplicación del acuerdo de solución de conflictos firmado en Washington el 17 de diciembre de 1946. En su informe del 27 de 1947, la Comisión llego a la conclusión de que procedía restablecer es statu quo territorial y Siam tuvo que inclinarse;
o A este sistema de conciliación han sido sometidos diversos incidentes marítimos: de una parte, en 1952, entre Bélgica y Dinamarca, sobre la base del tratado del 3 de marzo de 1927 asunto de los buques daneses Gora y Svava, proceso verbal de conciliación del 10 de octubre de 1952 y por otra parte en 1956 entre Grecia e Italia en virtud del tratado del 23 de septiembre de 1928;
o La Comisión de conciliación franco-italiana instituida en virtud del articulo 83 del tratado de paz de 1946 con Italia, ha dictado hasta el presente unas 200 decisiones referentes a la protección de los intereses privados de los particulares afectados por la guerra, pero esta Comisión tiene mas bien un carácter arbitral, ya que sus decisiones tiene carácter obligatorio para las partes;
o Por ultimo, la Comisión de conciliación franco-suiza, instituida por el tratado del 6 de abril de 1925, se ha pronunciado en 1955 sobre dos requerimientos del Gobierno helvético referentes uno de ellos a los gastos de internamiento de una división polaca en Suiza en junio de 1940, después de haber luchado en el frente francés y el otro, relativo a un asunto de infracciones a la legislación francesa de cambios.
[1] Lo cual resulta explicable por ser un cauce flexible y aplicable a cualquier tipo de controversias. En segundo término, por su carácter directo, lo que permite a las partes exponer directamente y con entera reserva sus puntos de vista y propuestas. Por último, por hacer posible que se alcance un pronto resultado en el arreglo de la controversia mediante un acuerdo internacional. Dato que pone de relieve la íntima unión de la negociación con un principio básico del derecho internacional: el del consentimiento de las partes en la creación y modificación de sus derechos y obligaciones mutuas. De otra parte, si el artículo 3.1 de la Carta impone a las partes la obligación de lograr un arreglo pronto y justo de sus controversias es que un Estado no puede negarse a someter a la negociación una controversia, incluso si niega que ésta exista. AAVV, Curso de Derecho Internacional Público (Madrid: Editorial Civitas, 1998), p. 822-823.
[2] la función de manejar las relaciones exteriores reside en la persona del jefe del Estado. En los países organizados bajo un régimen constitucional, esa función está restringida en cierta medida, subordinando a una autorización previa del Parlamento o del Senado la realización por el Poder Ejecutivo de algunos actos importantes de política exterior, tales como la declaración de guerra, la ratificación de los tratados, la designación de representantes diplomáticos, etc. Sin embargo, estas autorizaciones previas son un requisito de derecho interno; del punto de vista internacional es siempre el jefe de Estado el que realiza la gestión de los asuntos exteriores.
Imposibilitando en la práctica el jefe de Estado de atender en persona los trámites y negociaciones que constantemente requiere el manejo de las relaciones exteriores, encomienda en máxima parte esa tarea a un Secretario de Estado o Mnistro de Relaciones Exteriores; y sólo en casos excepcionales, y de modo transitorio, trata aquél al respecto con otro jefe de Estado o con su representante diplomático acreditado ante él. Modesta Costa, Derecho Internacional público (Buenos Aires: tipográfica Editora Argentina, 1943), p. 370.
[3] Señala también que, Gran parte de las dificultades que surgen en las relaciones entre Estados, se concluyen por la acción de los jefes de Estado y los agentes diplomáticos; a veces aquéllos actúan personalmente, otras por intermedio de los ministros de Relaciones Exteriores; y los representantes diplomáticos. En ocasiones se deja constancia de la gestión diplomática, de la negociación, en protocolos o actas; puede el procedimiento ser solamente oral; depende de la importancia y naturaleza de las gestiones. Díaz Cisneros, Derecho Internacional Público (Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina SRL., 1955), p. 239.
[4] Si se considera la negociación en relación con otros procedimientos de arreglo ha de recordarse que aun siendo un medio autónomo, puede constituir la fase previa a otros procedimientos, según se ha dicho antes. A lo que cabe agregar ahora otro dato significativo para apreciar su carácter principal: que puede coexistir con otros procedimientos de arreglo en curso, incluso con el arreglo judicial, sin interrumpir este último, pues como ha dicho el T.I.J.: “… la jurisprudencia del Tribunal ofrece varios ejemplos de asuntos en los que las negociaciones y el recurso al arreglo judicial por el Tribunal se han desarrollado pari passu”. AAVV, op. cit., p. 822-823.
[5] Las gestiones o negociaciones diplomáticas se formalizan mediante notas oficiales; pero los asuntos de escasa importancia o los preliminares se tramitan de viva voz, aunque oportunamente se entreguen notas oficiales, o tan sólo “notas verbales” o “memorándums” que se redactan en tercera persona y no llevan firma. Modesta Costa, ob. cit., p 371.
[6] Ernesto Pinto Bazurco Rittler, Derecho Internacional (Trujillo: Editora Normas Legales, 1995), p. 81-88.
[7] Oppenheim. L, Tratado de Derecho Internacional (Barcelona, 1966), p. 8-9.
[8] AAVV, op. cit., p. 823.
[9] En el curso de la disputa entre Holanda y la República de Indonesia el Consejo de seguridad, en agosto de de q947, resolvió ofrecer sus buenos oficios a las partes para el arreglo pacífico de la controversia. En noviembre de este año designó un Comité de buenos oficios, compuesto de representantes de Bélgica, Australia y los Estados Unidos, para actuar en su ayuda. Oppenheim, ob. cit., p 10-11.
[10] O, puede añadirse, ciudadano del mismo. Así el tratado interamericano de buenos oficios y mediación firmado el 23 de diciembre de 1936, establecía que cuando una controversia no pudiera ser resuelta por los medios diplomáticos ordinarios, las partes pueden recurrir a los buenos oficios y la mediación de un eminente ciudadano de otro país americano, preferentemente elegido de una lista preparada de acuerdo con las disposiciones del tratado: Documents. 1936, p. 586.
[11] Nunca son obligatorios, salvo que se hayan pactado en un Convenio Internacional, como ocurrió en el Protocolo de Arbitraje de Washington de 1922, entre Chile y Perú, en que se dejó establecido que si el Plebiscito de Tacna y Arica era declarado improcedente por el Arbitro las partes convenían en acudir a los Buenos Oficios de los Estados Unidos para alcanzar en arreglo. Como el árbitro declaró procedente el Plebiscito, esta claúsula no tuvo aplicación. Barros Jarpa, E., Derecho Internacional Público (Chile, 1973), p. 149.
[12] En el año 1914 las Potencias del A B C (Argentina, Brasil y Chile) presentaron sus Buenos Oficios para evitar un conflicto entre Estados Unidos y México. Las conferencias de Niágara Falls, en donde las partes se reunieron, bajo la acción amistosa de los Embajadores de los países nombrados, alcanzaron una solución pacífica del conflicto. Barros Jarpa, E., ob. cit., p 149.
[13] En el curso de la controversia de Palestina la Asamblea General, en mayo de 1948, nombró un mediador de las Naciones Unidas, Inter. Alia, con la función de promover “la solución pacífica de la futura situación de Palestina”. Oppenheim, ob. cit., p 11.
[14] Así la prolongada guerra entre Bolivia y Paraguay llegó a su fin debido en gran parte a la mediación conjunta de Argentina, Brasil, Chile, los EE. UU., Perú y Uruguay entre 1935 y 1937. Oppenheim, ob. cit., p 10.
[15] Charles Rosseau. Derecho Internacional Público (Barcelona: Ediciones Ariel, 1900), p. 488.
[16] AAVV, op. cit., p. 824.
[17] Se recomienda para los litigios que no comprometan el honor ni los intereses esenciales, y en que se produzca una divergencia en cuanto a los hechos. La comisión esclarecerá los hechos por un examen imparcial y detenido. La comisión ha de establecerse por un tratado. Las partes designan sus miembros y exponen ante ella los hechos; pueden designar abogados y consejeros, y hacerse representar. Se pueden producir pruebas de testigos y de todo género. Las deliberaciones son secretas. Se resuelve por mayoría. El informe debe limitarse a los hechos; no es una sentencia arbitral. El informe no obliga a las partes, que conservan su libertad de acción. Díaz Cisneros, op cit., p. 243.
[18] Las N. Politis Les Comissions Internationales, en R. G., 1912.
[19] En el «Dogger Bank Incident» (1904-1905), en donde el conflicto surgió debido a que unos barcos rusos abrieron fuego contra unos pesqueros británicos por el supuesto error de creer que los pesqueros eran torpederos del Japón (que en ese entonces estaba en guerra con Rusia), se le encargó especialmente a la Comisión que informara dónde radicaba la responsabilidad, y en caso de establecerse ésta, el grado de culpa correspondiente a los súbditos de cada parte. Esto implicaba claramente algo más que una mera aclaración de hechos. Esa experiencia acumulada en el primer supuesto en el que se recurrió a tal método, sirvió para que la Convención de La Haya de 1907 desarrollara y precisara las reglas de funcionamientos del las comisiones de encuesta (parte III, artículos 19 a 36). Vargas, G. http://archivo.elnuevodiario.com.ni/2000/marzo/03-marzo-2000/opinion/opinion5.html, 2000.
[20] Se constituyen con dos miembros nombrados por cada parte y un quinto por el acuerdo de los otros cuatro.
En 1905 se aplicó este procedimiento a la solución de la divergencia surgida emtre Inglaterra y Rusia con motivo del ataque de una formación de naves de esta última nacionalidad a barcos pesqueros ingleses, en las inmediaciones del Puerto de Hull. Estos barcos fueron confundidos en la noche con una flotilla de torperos japoneses. La Comisión evacuó su informe, que fue adverso a Rusia y este país pagó una indemnización. Ernesto Barros Jarpas, Derecho Internacional Público (Santiago de Chile: Editorial Jurídica, 1973), p. 150.
[21] En la actualidad, la determinación de los hechos puede constituir un procedimiento autónomo con los caracteres que se acaban de indicar, como ocurrió con la comisión creada por Dinamarca y el Reino Unido para el incidente del Red Crusader (1961). Pero se ha fortalecido en el marco de las N. U. [Res. 2329 (XXII), de 1967 y 46/59, de 1991, cuyo anexo contiene la
[22] Texto en rec. Des Cours, 1925, III P. 274 – 275.
[23] En algunos libros son considerados como Tratados referidos a la Conciliación, así por ejemplo tenemos: A la iniciativa del Secretario de Estados de los Estados Unidos, William J. Bryan, se deben numerosos tratados concertados por ese país, con otros de América, en que se somete a una Comisión de Conciliación toda cuestión que no haya podido resolverse por la vía diplomática ni tenga posibilidad de serlo por el arbitraje. Se integran con un miembro nacional y uno no nacional por cada parte o a falta de acuerdo por un Gobierno, entidad o persona imparcial que lo designe. La nueva fórmula vino a llenar un gran vacío en la solución de los conflictos internacionales, como quiera que los que resistían a todos los otros medios y al arbitraje, caían en la órbita de las Comisiones de Conciliación, que no daban fallo obligatorio, sino un consejo amistoso. Además, la Comisión era permanente y estaba organizada con anterioridad al nacimiento del conflicto, y los países se comprometían a no declarar la guerra ni a comenzar las hostilidades mientras la Comisión no hubiera puesto término a sus labores. Este útil proceso de “enfriamiento” de las pasiones provocadas por el conflicto, parece recomendable. Fracasada la conciliación, las partes se comprometían a someter el asunto al arbitraje. Barros Jarpa, ob. cit., p 150.
[24] Charles Rosseau. Ediciones Ariel Tercera Edición 1900. Barcelona – España.
[25] El Tratado Antibélico Saavedra Lamas de 10 de octubre de 1933 promueve también el recurso conciliatorio y propone normas para establecer la Comisión de Conciliación, si las partes no tienen ya una establecida por un Tratado anterior. Barros Jarpa, ob. cit., p 151.
CONCLUSIONES
puesto que en Derecho Internacional común no existe ningún órgano competente para la resolución de los conflictos entre sujetos de Derecho Internacional, esta solo puede llevarse a efecto mediante negociaciones entabladas por las partes litigantes mismas. Estas negociaciones se llevan a cabo entre los órganos diplomáticos de las partes, de palabra o por escrito, y constituyen la llamada vía diplomática que, resulta ser el mejor medio de resolución de conflictos, ya que por medio de negociaciones directas entre las partes es posible alcanzar más rápidamente un entendimiento duradero.
La negociación es el procedimiento más común. Es un procedimiento legal y administrativo por el cual los gobiernos conducen sus relaciones mutuas y discuten, arreglan y solucionan sus controversias. Consiste en la relación entre dos o más Estados que es iniciada y dirigida con el propósito de lograr un entendimiento entre ellos sobre asuntos de interés.
Los "buenos oficios" cuyo propósito primordial es evitar el escalamiento o intensificación de un determinado conflicto. Cuando las partes no están dispuestas a someter sus controversias a la negociación, o cuando han negociado sin llegar a una solución. Consiste en la participación de un tercer Estado sea a petición de los Estados partes en una controversia o por su propia iniciativa, teniendo como finalidad única el reestablecer los canales de comunicación y acercamiento entre ellos para que puedan adoptar vías diplomáticas de arreglo pacífico u otros mecanismos de resolución.
La Mediación, consiste en someter la controversia a un tercer Estado extraño a ella, con el fin de allanar las dificultades; colaborando activamente en las negociaciones. El Estado mediador es escogido de común acuerdo por las partes. La propuesta del mediador nos es obligatoria y su función es buscar una solución aceptable para las partes, utilizando generalmente procedimientos confidenciales.
La función de una comisión de investigación es la dilucidación de los hechos por medio de una investigación imparcial y concienzuda. La aclaración de los hechos debe hacerse necesariamente desde el punto de vista jurídico, y puede incidentalmente llevar implícita la aclaración de la cuestión de derecho, o de cuestiones mixtas de hecho y de derecho. Siendo la misión de la comisión de investigación el esclarecimiento de las cuestiones de hecho mediante procedimiento contradictorio, sus funciones podrán entrañar la audiencia de las partes, el examen de testigos, las visitas sobre el terreno, etc.
La conciliación en esencia, entraña el sometimiento de la controversia a una comisión compuesta por personas cualificadas, para el examen de las cuestiones debatidas y la elaboración de un informe en el que se proponen términos de acuerdo no vinculantes para las partes. Y aunque el recurso de la conciliación es voluntario, las partes pueden convenir previamente en un tratado o cláusula de un tratado en vigor entre ellas que tenga un carácter obligatorio.
Cualquiera sea el método o procedimiento que decidan adoptar los Estados, es de suma importancia que, opten por la vía diplomática, ya que resulta ser la más rápida y la que ocasiona el menor costo. Además, fomenta las relaciones amistosas entre los Estados y la experiencia nos demuestra que, es durante los períodos de paz que la humanidad ha logrado desarrollarse en todos lo aspectos.
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